很多人認為：在夫妻共同生活期間，用夫妻共同財產購置的商業養老保險，是夫妻共同財產的形式轉化，應仍是夫妻共同財產。即便商業養老保險存在著人身屬性的特征，但是在《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(二)》中第十一條中規定了婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的‘其他應當共同所有的財產’：…… (三)男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產財產安置補償費。由此可見，最高院司法解釋是商業養老保險應視為夫妻共同財產。
這種觀點只揭示了商業養老保險的表面特征，未能充分注意到其強烈的人身屬性的特征。商業養老保險的處分權并不基于夫妻共同意志，只有投保人才能解除商業養老保險合同，商業養老保險只是一項權利，且該項權利附著于特定人身，在條件滿足時才會產生保險收益。對養老保險時要一分為二的分析：
第一、男女雙方在離婚時實際取得或者應當取得的養老保險金是夫妻共同財產
養老保險金是國家通過社會保險機構向退休職工發放的生活費，其養老保險金的取得以職工已向社會保險機構繳納了養老保險費為前提條件，職工按規定逐月向社保機構繳納的養老保險費具有工資屬性。實踐中，職工也多數是用工資繳納的。因此，對于男女雙方在離婚時實際取得或者應當取得的養老保險金應屬于夫妻共同財產。并且雙方已開始領取養老保險金的，其按月領取養老保險金的數額明確，在分割時可操作性強，可按平等原則進行處理，即由領取保險金多的一方按月給少的一方補付差額款即可。
第二、對于在離婚時尚未取得的養老保險金不能認定為夫妻共同財產。
婚姻法第十八條規定了一方個人財產的幾種情形：其中第二項“一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用;”的法理基礎就是因為醫療費、殘疾人生活補助費具有典型的人身屬性，其中第四項“一方專用的生活用品”具有一般人認可的人身屬性。第五項作了一個概括性的規定“其他應當歸一方的財產。”這個概括性的規定主要就是指出，其他具有人身屬性的財產應當歸一方所有。解釋中雖然提到的養老保險，但其不是針對養老保險，而是只針對養老保險金(注意這一字之差)，并且僅限于“實際取得的或者應當取得的”，而不包括將來可能取得的。雙方只繳納了養老保險費，由于尚未達到法定退休年齡，不能領取養老保險金，將來到底能否領取養老保險金、能領取多少養老保險金尚無法確定。此種情形，給審判帶來了麻煩，其分割的可操作性較差，法院既不能按預測可能取得的保險金數額進行分割處理，也不能因為操作性差而不予處理。法院只能根據平等原則進行分割，即以法院裁判時，雙方實際繳納的養老保險費總額數為基數，按平等原則進行分割，由養老保險費賬戶總額多的一方給少的一方補差，調平原、被告的財產差額。這樣既可體現了夫妻共同財產的平等原則，又保障了養老保險金賬戶屬個人的專屬性原則。
第三、訴訟離婚養老金處理的實務難題
一方已實際取得了養老保險金，另一方尚未取得養老保險金如何分割是審判實踐中的難題，其難在已開始領取養老保險金的數額明確，可以據實分割，具有可操作性，而尚未開始領取養老保險金的一方其保險金的數額尚不能確定，如果依據繳納的保險費分割，顯然是對已經領取養老保險的一方是不公平的，如果依據可能獲得養老保險金來分割又不符合養老保險的人身專屬性，可操作性差。在實務中法院的判決也不盡一致。
