王禮仁
李艷與劉長江于2001年9月14日自愿登記結婚，婚后沒有建立夫妻感情，雙方在同居期間，無夫妻性生活。2002年2月底，李艷回娘家居住，從此夫妻分居生活。2002年5月李艷訴至法院，要求解除與劉長江的。原審法院認為二人夫妻感情尚未破裂。遂判決駁回李艷的請求。李艷不服原判，提出上訴。在二審中，經調解雙方仍不能和好。同時，在一二審中均查明，雙方無子女，無共同。李艷個人購置的嫁妝已搬回娘家，劉長江婚前贈與李艷的白金戒指一個和白金項鏈一條以及一個電腦調制調解器，李艷已當庭返還被上訴人劉長江。
二審認為，上訴人與被上訴人婚前了解不夠，婚后沒有建立夫妻感情，雙方無法溝通；夫妻同居期間，沒有夫妻性生活，夫妻關系名存實亡。經調解，雙方仍不能和好，夫妻感情確已破裂，上訴人上訴理由成立。原審法院認定兩人“夫妻感情尚未破裂”與事實不符。依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款第（五）項規定，應當準予李艷與劉長江離婚。遂當庭改判李艷與劉長江離婚。
此案的直接改判，在法官和當事人中間，還引起了一場不小的風波。當事人甚至認為二審適用程序錯誤，提出了申訴。在法官中，對二審能否直接改判離婚，也存在分歧。
一種意見認為，一審判決不準離婚，二審認為應當離婚的，只能調解離婚。調解不成的，應當發還重審，不能直接改判離婚。理由是：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第185條規定：“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產分割問題一并調解，調解不成的，發回重審。”其中“與子女撫養、財產分割問題一并調解”中的“一并調解”，包括與離婚問題一并調解，也就是說，子女撫養、財產分割和離婚三項中，有一項沒有調解達成協議的，就應當發回重審，二審不能直接改判。
另一種意見認為，一審判決不準離婚、二審認為應當離婚，但沒有子女和共同財產，就離婚問題不能達成協議的，二審可以直接改判離婚。
我們認為，第二種意見是正確的，其具體理由是：
1、在沒有子女和共同財產的情況下，二審直接改判離婚，符合法律規定和訴訟程序。《意見》第185條的規定，主要是考慮由于一審判決不準離婚，沒有對子女撫養、共同財產分割作出處理，二審認為應當判決離婚，并對子女撫養、共同財產分割一并作出判決，對子女撫養和共同財產的分割，實際上由兩審變一審了，剝奪了當事人的上訴權。因而應當通過調解方式處理，調解不成的，發回重審。但在沒有子女和共同財產的情況下，就不存在這一問題。因為婚姻問題已經一審進行了審理并作出了判決，二審直接改判離婚，符合兩審終審制的原則，沒有剝奪當事人的訴訟權利，完全符合訴訟程序。上述第一種觀點認為，“與子女撫養、財產分割問題一并調解”中的“一并調解”，包括與離婚問題一并調解，并認為子女撫養、財產分割和離婚，有一項沒有調解達成協議的，就應當發回重審，從而認為二審只能調解離婚，不能判決離婚的看法，是片面的。筆者認為，《意見》規定的“一并調解”，主要是指在有子女撫養、共同財產的情況下，離婚問題與子女、共同財產分割一并調解。因為在這種情況下，離婚是主訴，子女撫養、共同財產分割是附帶之訴，只有在主訴（婚姻關系）能夠協商解決的情況下，才有可能協商附帶之訴。如果當事人不同意離婚，就談不上子女撫養和共同財產分割問題，所以離婚問題應與子女撫養、共同財產分割一并調解。但并不能由此得出結論，在沒有子女和共同財產的情況下，對應當離婚的案件，也只能調解離婚，不能判決離婚。
2、對于無子女和共同財產的離婚案件，一審判決不準離婚，二審認為應當離婚的，直接改判離婚，符合訴訟經濟原則，可以減少不必要的重復審判，有利于提高辦案效率。
