夫或妻一方在夫妻關系存續期間以個人名義借款，后未按約償還，債權人以已解除婚姻關系的夫妻兩方為共同被告提起訴訟，在實踐中屢有發生。在這類案件中通常牽涉到對兩則法律條款的理解。一是婚姻法第四十一條的前半部分內容：離婚時原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。二是婚姻法解釋(二)第二十四條：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。
根據婚姻法第四十一條的上述內容，對于夫妻共同債務的認定標準為借款必須用于夫妻共同生活。然而，根據婚姻法解釋(二)第二十四條，對夫妻共同債務的認定標準卻轉換成了發生于婚姻關系存續期間，并且司法解釋采用了“推定+除外”的立法方式。
上述兩個法律條文，給債權人、舉債人、舉債人的配偶三方在訴訟中的舉證責任帶來了不同的影響。
婚姻法第四十一條意味著，根據“誰主張，誰舉證”的原則，債權人作為原告必須對該筆債務用于夫妻共同生活這一事實承擔舉證責任，舉證責任側重于原告方。但在實踐中，債權人對該筆債務用于夫妻共同生活通常難以舉出相應的證據。而被告方(主要是舉債人的配偶)如果要證明該筆債務非為夫妻共同債務，則可以對所借款項未用于夫妻共同生活舉出證據，抗辯債權人要求兩被告共同償還債務的訴請。婚姻法解釋(二)第二十四條則意味著，當債權人能夠證明該筆債務發生在婚姻關系存續期間時法律即可推定為夫妻共同債務。通常，對于發生在夫妻關系存續期間的證明難度不大，借條的落款日期或者借款的銀行取款記錄、轉賬記錄等都可以證明。債權人的舉證責任得到很大減輕。被告方則只能對該筆債務屬于司法解釋規定的兩種除外情形加以證明，即債權人與債務人明確約定為個人債務或者當夫妻約定婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有時，若第三人知道該約定，夫妻一方對外所負債務由該舉債一方所有的財產清償。現實生活中該兩種除外情形是比較罕見的，舉債人的配偶通常難以舉證證明符合“除外”之規定，不得不對該筆債務承擔連帶清償責任。此處舉證責任側重于被告方。
婚姻法第四十一條反映的夫妻共同生活標準與婚姻法解釋(二)第二十四條反映的婚姻關系存續期間標準導致的舉證義務方的不同，直接引發了司法實踐的混亂。在具體案件中，部分法院與法官適用夫妻共同生活標準進行裁判，部分法院與法官適用婚姻關系存續期間標準進行裁判，以至于出現不同法院不同判決，甚至同一法院內部不同判決的混亂現象，降低了法律的權威和法院的司法公信力。
那么，這兩個標準是否真的存在根本的沖突呢?
如果孤立地看這兩個標準，正如上文所分析的那樣，確實在分配舉證責任上存在不同的側重。不同案件適用不同的標準，從而分配不同程度的舉證責任，舉證不能的不利后果的歸屬自然不同，法院就同類案件作出不同的判決也就不足為奇了。但是正如有的研究者所認為的，共同生活標準與婚姻關系存續期間標準都是成立夫妻共同債務的充分非必要條件，兩者不存在邏輯性沖突。只要滿足兩條件之一，即可認定為夫妻共同債務。[①]筆者大致同意這個意見，并且進一步認為，共同生活標準與婚姻關系存續期間標準實際上是從兩個不同但不沖突的維度為夫妻共同債務圈畫了范圍。共同生活標準以婚姻關系中夫妻財產制為前提，這是內的維度。婚姻關系存續期間標準以舉債發生的時間點為前提，這是外的維度。內的維度是本質的要求，外的維度是形式主義的判斷標準。內外維度的不同本身不是沖突產生的根源，根源在于一味地偏重于某一標準，一味地堅持當事人主義的訴訟模式，在當事人舉證不能時便匆忙下判的審理和裁判方法。
其實，這種孤立的思考模式也是有其現實淵源的。最高人民法院在作出婚姻關系存續期間標準時指出，將夫妻一方婚姻關系存續期間以個人名義所負的債務推定為夫妻共同債務，既能夠減輕財產交易的成本，維護交易安全，便于及時、合理地解決糾紛，又符合日常家事代理的基本法理。[②]司法實踐中確實存在債務人夫妻串通，通過假離婚、外出躲債、不正當處置財產等方式損害債權人利益的現象，婚姻關系存續期間標準就是在這樣的背景下出臺的。但是這種法律推定特別是除外情況的嚴格限定導致了一種“矯枉過正”的狀態：一定程度避免了一種風險，卻使得另一種風險轉化成實害的可能性大大增加，如夫妻一方與第三人惡意串通騙取另一方財產，又如個人債務甚至非法債務也要舉債方配偶償還有違法律公正，使法院喪失權威。因此，應當反思我們在適用上述兩個標準的過程中是否犯了孤立、片面的錯誤。在具體案件審理過程中，這種只注重適用一種標準，而放棄另外一種標準的做法是否妥當。
綜合起來看，在債權人、舉債人、舉債人配偶這個三角關系中，債權人面臨的風險是舉債人夫妻串通假離婚以逃避債務，而舉債人配偶面臨的風險則是債務人惡意舉債、與第三人串通虛構債務。因此，從利益保護的角度，最高人民法院在作出婚姻關系存續期間標準時過度側重于保護債權人一方的利益并非十分妥當。如何不孤立、不片面的看待和適用共同生活標準與婚姻關系存續期間標準，本質上是如何對債權人利益和舉債人配偶利益進行衡平，反映在裁判方法上即是如何科學合理地分配舉證責任，并在此基礎上認定事實、形成法官心證。
關于分配舉證責任，從前文的分析可以知曉的一點是，在夫妻一方以個人名義對外舉債時，舉債目的是否為了夫妻共同生活，舉債之后的利益是否為夫妻雙方共享，是區分夫妻共同債務與個人債務的基本標準。然而在實踐中，債權人不能參與夫妻共同生活，對出借款項的用途及其衍生利益不了解。舉債人的配偶則未直接參與債務的形成過程，甚至可能不知道債務的存在。那么雙方可能都缺乏舉證能力，往往是誰承擔舉證責任誰敗訴。筆者認為，在涉及夫妻共同債務的民間借貸案件中，由于雙方當事人均缺乏舉證能力，如果簡單適用舉證責任規則，難免會導致作出的判斷有悖于事實的結果，因此不能過分依賴于舉證責任，而是要充分考慮案件的實際情況和當事人的舉證能力，根據雙方當事人就有關事實的陳述、解釋、舉證，依靠對各方面的事實、證據進行綜合審查、分析，憑借日常生活經驗，運用邏輯推理作出合理的判斷。
具體來說，有以下幾個方面的思路：
1.就債權人方面，法院可以要求其說明所借款項的來源、借款過程、支付方式、用途及還款情況、催討情況以及當事人之間的關系等，并視情況要求其提供相應證據予以證實。這是審理民間借貸案件的一般思路。除此之外，還可能由原告承擔“有理由相信借款是夫妻雙方的意思表示”的舉證義務。
2.舉債人配偶若以存在兩種法定除外情形為抗辯理由的，則依法承擔舉證責任。若以債務非為夫妻共同生活目的或該利益未被夫妻所共享為抗辯理由的，則應對相關事實承擔舉證責任，如舉債人將借款用于賭博、購買毒品，或者盡管借款數額較大，但彼時家庭生活未因此受益，或者舉債時夫妻雙方感情不和、分居，舉債顯屬為夫妻一方個人所使用。[④]此時，由于舉債人配偶提出的多屬間接證據，故應降低證明標準，降至基本合理即可。
3.在借款用途不明確或者債務性質難以識別的情況下，可以按照以下原則處理：(1)對于小額借貸，一般宜認定為因日常生活需要所負的債務，由舉債人配偶承擔償還責任并無不當。但有證據證明借款系借款人自己揮霍使用的除外。提供該證據的主要義務方為舉債人配偶，同時參考舉債人關于借款目的的陳述。如果借款當時借款人或其家庭已經負債累累，則不論借款金額大小，均應由債權人負舉證義務。[⑤](2)對于明顯超出日常生活需要的大額借貸，應持合理懷疑態度，一般宜認定為個人債務。對于明顯超出日常生活需要的大額借貸，持合理懷疑的原因主要可能存在以下兩種情況：一是債權人知道或者應當知道舉債人借款是為供個人揮霍依然出借的，特別當債權人系舉債人的親戚朋友時。二是借款發生時，舉債人長期不盡家庭義務，甚至與配偶分居。
夫妻任何一方對內或對外仍然是人格獨立的民事主體，債權人作為大額借款的出借方，應當秉持必要的謹慎態度和注意義務，否則不應認定債權人能夠合理相信舉債行為系債務人夫妻雙方的意思表示。但有證據證明借款確實用于家庭開支或者舉債人配偶事后對借款知情或以某種方式表示一定追認的除外。知情或對債務予以追認的形式包含：商談借款或借條簽字當時舉債人配偶在場，或者借款后舉債人配偶曾與債權人接觸，將部分款項、利息歸還，或者舉債人配偶能夠實際控制所借款項，對借款的用途有一定支配權。
婚姻法規定在夫妻關系存續期間獲得的某些財產屬于夫妻共同共有，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。夫妻財產的混同使得對用于夫妻共同生活的債務用夫妻共同財產來償還，變得理所當然。反過來，正是因為夫妻共同財產所支付的必須是被夫妻共同生活所耗費的款項，才使得這種支付為夫妻雙方認可。但是夫妻生活又具有私密性，是否負債、負債原因為何，負債所得財產是否用于夫妻共同生活，司法實踐中可能僅憑原被告提交的證據難以獲得足夠的內心確信，這時不得不借助于法律推定，這也是婚姻法解釋(二)中推定規則的合理之處。因此在科學合理地分配舉證責任以及適當運用庭審技巧之外，輔以推定規則，將有助于綜合認定案情，解決此類糾紛。
