[案情]
未成年人魏某的父親因病去世，其母蘇某改嫁時(shí)與孩子的爺爺書面協(xié)議將魏某交由爺爺，蘇某每年給付撫養(yǎng)費(fèi)2000元，至魏某18周歲止。所在地村民委員會(huì)在協(xié)議書上蓋章同意。后因蘇某未履行給付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，魏某向法院起訴要求母親蘇某給付撫養(yǎng)費(fèi)。
[分歧]
本案在審理過程中，有以下三種意見：
第一種意見認(rèn)為，魏某的父親去世后，其母蘇某應(yīng)是其法定的監(jiān)護(hù)人，只有當(dāng)蘇某死亡或無監(jiān)護(hù)能力的情況下，魏某的爺爺在有監(jiān)護(hù)能力的條件下才能夠成為魏某的監(jiān)護(hù)人。現(xiàn)實(shí)生活中蘇某如有監(jiān)護(hù)能力，則該監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)協(xié)議違反了法律規(guī)定，應(yīng)屬無效協(xié)議;如蘇某無監(jiān)護(hù)能力則訴之無據(jù)，故應(yīng)判決駁回魏某的訴訟請(qǐng)求。
第二種意見認(rèn)為，撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)是并列的兩個(gè)法律概念。本案中，蘇某轉(zhuǎn)移了對(duì)魏某的監(jiān)護(hù)，違反了法律規(guī)定，但不影響其履行給付魏某撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。法院應(yīng)當(dāng)支持魏某的訴訟請(qǐng)求。
第三種意見認(rèn)為，法律規(guī)定取得監(jiān)護(hù)的職責(zé)可以是法定，也可以通過指定和委托。監(jiān)護(hù)最終的利益落腳點(diǎn)應(yīng)是被監(jiān)護(hù)人的利益。本案中，蘇某自愿將魏某交由爺爺監(jiān)護(hù)的協(xié)議，是委托監(jiān)護(hù)協(xié)議，且有所在地村民委員會(huì)的同意，爺爺取得對(duì)魏某的監(jiān)護(hù)資格符合法律規(guī)定。同時(shí)，蘇某作為母親仍然是魏某的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人有監(jiān)護(hù)的職責(zé)和撫養(yǎng)的義務(wù)，故蘇某理應(yīng)按協(xié)議支付撫養(yǎng)費(fèi)。
[評(píng)析]
筆者贊成第三種意見。理由如下：
一、監(jiān)護(hù)不是親權(quán)，更不是專屬父母所擁有的親權(quán)被公認(rèn)為身份權(quán)，是指父母對(duì)未成年子女的人身財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)和支配，是基于一定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由法律規(guī)定由其父母專屬享有和行使的權(quán)利，不得轉(zhuǎn)讓或委之于他人，也不得拋棄和濫用，它體現(xiàn)的是一種身份利益。
監(jiān)護(hù)則不同，監(jiān)護(hù)不僅是權(quán)利，更多的是義務(wù)，它不符合身份權(quán)特征。我們知道身份是一種特定法律關(guān)系中的地位，是具有支配性質(zhì)的利益，并且這種地位和利益必須在特定的社會(huì)關(guān)系中，以體現(xiàn)一定的身份利益為客體的一種權(quán)利。《中華人民共和國民法通則》第16條第4款規(guī)定“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”這說明監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人可以沒有身份關(guān)系，這一類的監(jiān)護(hù)人沒有什么特定的利益，所以將其列入身份權(quán)顯然不妥。由此可知監(jiān)護(hù)不是親權(quán)，更不是專屬父母所擁有的。
二、監(jiān)護(hù)可以轉(zhuǎn)移或委以他人，并不違反法律規(guī)定
1、監(jiān)護(hù)可以轉(zhuǎn)移給他人取得。在法定事由發(fā)生時(shí)，監(jiān)護(hù)可以協(xié)議轉(zhuǎn)移，或者協(xié)議不成可由有關(guān)部門指定轉(zhuǎn)移。《中華人民共和國民法通則》第16條第2、3款規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)殘廢或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，經(jīng)未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，可由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任;如果這些人對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。由此可知，監(jiān)護(hù)在法定條件發(fā)生時(shí)可以轉(zhuǎn)移給他人。監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移的后果是，未成年人在世的父母喪失了監(jiān)護(hù)資格，而且這種喪失是絕對(duì)的。筆者認(rèn)為造成監(jiān)護(hù)的轉(zhuǎn)移，并使在世的父母喪失監(jiān)護(hù)資格的法定條件是嚴(yán)格的、唯一的，即民法通則第16條中規(guī)定的“父母沒有監(jiān)護(hù)能力的”。對(duì)“沒有監(jiān)護(hù)能力”需正確的理解和認(rèn)識(shí)，這里所指的監(jiān)護(hù)能力不是指經(jīng)濟(jì)能力，而是指民事行為能力，只有當(dāng)在世的父母沒有民事行為能力的條件下，才發(fā)生監(jiān)護(hù)的轉(zhuǎn)移。這種嚴(yán)格條件的設(shè)置是為了防止父母遺棄未成年子女。
2、監(jiān)護(hù)可以委托給他人取得。法律規(guī)定了在世的父母在沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，對(duì)未成年子女的保護(hù)，但遺漏了他們?cè)诒O(jiān)護(hù)能力受到客觀條件阻卻時(shí)，對(duì)未成年子女的保護(hù)。監(jiān)護(hù)的落腳點(diǎn)應(yīng)在于是否有利于對(duì)未成年子女利益的保護(hù)，而設(shè)立委托監(jiān)護(hù)制度，可以有效的防止這一遺漏給未成年人帶來的損害。現(xiàn)實(shí)生活中，未成年人的父母會(huì)遇到許多監(jiān)護(hù)阻卻事由，致使監(jiān)護(hù)責(zé)任不能得到滿足。如夫妻到國外學(xué)習(xí)生活，因客觀原因暫時(shí)無法將子女帶到國外，而委托由自己的父母、親戚或朋友監(jiān)護(hù)等。委托監(jiān)護(hù)制度設(shè)立有法律依據(jù)，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第22條規(guī)定“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人。”委托監(jiān)護(hù)的法律后果不同于監(jiān)護(hù)的轉(zhuǎn)移，委托監(jiān)護(hù)的委托人并不喪失監(jiān)護(hù)資格，人們?nèi)孕璩袚?dān)力所能及的監(jiān)護(hù)和扶養(yǎng)的義務(wù)，并有權(quán)了解或參與作出涉及被監(jiān)護(hù)人利益的重大決定。又如本案中，蘇某改嫁時(shí)自愿將魏某交由孩子爺爺監(jiān)護(hù)，雙方簽定的監(jiān)護(hù)協(xié)議實(shí)質(zhì)上是蘇某委托爺爺承擔(dān)部分監(jiān)護(hù)職責(zé)的委托協(xié)議，同時(shí)協(xié)議也征得了所在地村民委員會(huì)的同意，無疑可以確定將魏某交由爺爺監(jiān)護(hù)更有利于魏某的健康成長，有利于對(duì)魏某利益的保護(hù)，該委托監(jiān)護(hù)協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效，爺爺取得了對(duì)孫子部分的監(jiān)護(hù)職責(zé)，故有權(quán)要求蘇某按協(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)前繼續(xù)履行委托監(jiān)護(hù)合同。
3、受托監(jiān)護(hù)的人在訴訟中的地位。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益受到侵害或其侵害他人時(shí)，受托監(jiān)護(hù)的人是以委托合同為依據(jù)作為訴訟主體向侵權(quán)人主張權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)，還是以未成年人的代理人參與訴訟，這是一個(gè)值得探討的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)以平等原則的法理，認(rèn)定法律漏洞及類推適用為依據(jù)。受托監(jiān)護(hù)人應(yīng)比照監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)類推適用。也就是說當(dāng)監(jiān)護(hù)委托他人后，受托監(jiān)護(hù)人即具有了監(jiān)護(hù)人所擁有的一切權(quán)利，故應(yīng)作為未成年人的法定代理人的委托人參與訴訟，否則對(duì)無民事行為能力的未成年人無法保護(hù)。對(duì)照本案，在監(jiān)護(hù)人侵犯了未成年人的合法權(quán)益時(shí)，委托監(jiān)護(hù)人可以依照委托監(jiān)護(hù)合同，作為原告向監(jiān)護(hù)人主張被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第5條第3款規(guī)定“對(duì)侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個(gè)人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門提出檢舉或控告。”所以，魏某的爺爺作為原告主張權(quán)利是有法律依據(jù)的。
4、委托監(jiān)護(hù)合同中委托人是否可以隨時(shí)主張解除委托合同。筆者認(rèn)為，雖然未成年人的監(jiān)護(hù)人有著無可厚非的直接監(jiān)護(hù)未成年人的權(quán)利和義務(wù)，但是，當(dāng)其將監(jiān)護(hù)職責(zé)全部或部分委托給他人時(shí)，其必須遵守委托合同的約定，非經(jīng)法定或約定的事由，不得隨時(shí)要求解除。法定事由包括受委托人喪失或部分喪失監(jiān)護(hù)能力，繼續(xù)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)明顯不利于未成年人的健康成長的;未成年人年滿18周歲的等。約定中由包括約定的期限屆滿;約定的解除事由發(fā)生時(shí)等。總之，是否需要解除委托合同，必須遵循的原則是否有利于對(duì)未成年人的保護(hù)和健康成長。
三、監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)是并列的兩個(gè)法律概念
《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第八條規(guī)定“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和。”撫養(yǎng)是親權(quán)的主要內(nèi)容之一，是專屬父母履行的義務(wù)，監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)是同時(shí)存在的。在監(jiān)護(hù)的轉(zhuǎn)移中，在世父母因轉(zhuǎn)移了監(jiān)護(hù)權(quán)，撫養(yǎng)義務(wù)隨之免除。但在監(jiān)護(hù)的委托中，在世的父母受阻卻的只是直接監(jiān)護(hù)的困難，其撫養(yǎng)的能力并未喪失，所以其撫養(yǎng)的義務(wù)是不能免除的。憲法第49條規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”。第15條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)”，“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”本案中，蘇某對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的，其應(yīng)給付魏某撫養(yǎng)費(fèi)是無異議的。
綜上，可見監(jiān)護(hù)人轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的協(xié)議應(yīng)當(dāng)是合法有效的，當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，作為受托監(jiān)護(hù)人有權(quán)作為原告向監(jiān)護(hù)人主張權(quán)利。
當(dāng)前，我國監(jiān)護(hù)制度還不甚完善。盡管2001年《婚姻法》取得了可喜的進(jìn)步，但作為一個(gè)階段性、過渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內(nèi)容過于原則，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。我國婚姻法沒有建立完整的親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度使監(jiān)護(hù)與親權(quán)不分。由于歷史的原因，監(jiān)護(hù)制度由民法通則規(guī)定，且只有短短幾條，而父母對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(親權(quán))則由婚姻法規(guī)定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統(tǒng)性，還造成兩種制度規(guī)范的混同、重復(fù)。因此，設(shè)立我國的親權(quán)制度和完善監(jiān)護(hù)制度強(qiáng)化父母對(duì)未成年子女的責(zé)任十分必要。監(jiān)護(hù)制度作為婚姻家庭法的一編，不是只針對(duì)個(gè)案而設(shè)置的，它應(yīng)有嚴(yán)格的完整的體系，所以，可以設(shè)立對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和成年人(精神病人)監(jiān)護(hù)兩部分。同時(shí)，應(yīng)對(duì)監(jiān)護(hù)制度中的缺漏進(jìn)行完善，設(shè)立委托監(jiān)護(hù)制度，其結(jié)果既可以與親權(quán)制度相區(qū)別，又便于與親權(quán)制度相銜接，兩種制度相互配合，共同保護(hù)未成年人及其他無民事行為能力或限制民事行為能力人的利益。
