因為毒品質量差而想退貨，但是在退貨時被民警現場抓獲，那么能否認定行為人具有非法持有毒品的主觀故意？又是否能構成非法持有毒品罪呢？日前，湖南省婁底市檢察院在辦理陳濤等4人販賣、窩藏、轉移毒品一案中，依法追訴的兩名非法持有毒品的漏犯，被法院判處刑罰。上海刑事辯護律師強調，毒品犯罪無小事，任何與毒品相關的犯罪都要進行追究和嚴懲，非法持有毒品后想退貨的，還是構成非法持有毒品罪。
2018年2月1日，陳濤等4人涉嫌販賣、窩藏、轉移毒品一案移送審查起訴，承辦檢察官在審查案卷時，發現一個奇怪的“事實”：吸毒人員李丹和曾青輝在2017年10月24日商議向陳濤購買100克冰毒，商定價格為125元每克，約定一人分一半。當晚，李丹便電話聯系好陳濤進行交易，交易后李丹將冰毒帶到曾青輝家由曾保管。“二人購進100克冰毒的行為，系明知是毒品而予以購進持有，按照現行法律條規，二人的行為已構成非法持有毒品罪。”承辦檢察官介紹，在起訴意見書中卻沒有看到偵查機關將二人列為犯罪嫌疑人移送審查起訴，這是為何？原來，該案在偵查過程中，有這樣一個插曲：李丹將冰毒帶到曾青輝家后，二人拿出毒品試吸，發現質量相當不好，遂計劃找陳濤退貨。2017年10月26日，李丹和曾青輝一起去陳濤所租房屋商議退貨，三人就如何退貨沒有達成一致，就在他們爭吵過程中，民警進屋將房內人員全部抓獲，李丹和曾青輝所購的毒品在陳濤所租房屋的茶幾上被查獲，經稱量共計96.04克。二人因冰毒質量差而想退貨，并在退貨現場被抓獲，那被抓獲時他們是否還具有非法持有毒品的主觀故意？被抓獲時他們是否對毒品還處于非法持有狀態？曾青輝和李丹購買毒品后持有是事實，如果曾經非法持有毒品即可認定為非法持有毒品，那這二人構成犯罪無疑，該案的罪與非罪，如何把握？構罪還是不構罪？追訴還是不追訴？一旦追訴，如果法院認為不構罪，則有無罪風險，是錯案；不追訴，兩人持有毒品數量應當判處七年以上有期徒刑，并且毒品犯罪是嚴重影響社會治安和國家穩定的多發性犯罪，如不依法打擊，則放縱了該類犯罪，是對社會秩序的不負責任。承辦檢察官根據自身的法律專業知識及多年的辦案實踐經驗認為，依法打擊毒品犯罪符合刑法的立法精神，決定追訴。在查閱大量法律書籍和資料過程中，發現2018年《人民司法·案例》法學書籍中第17期刊載了廣東省高級法院終審判決的全某和歐某等人販毒案，具有相似的犯罪事實，該判例的終審判決進一步支持了承辦人的觀點。庭審中，承辦檢察官及時提供了上述案例，對此類情形如何定罪進行了精準的法律分析。近日，經湖南省高級法院終審判決，李丹因犯非法持有毒品罪被判處有期徒刑七年零六個月，并處罰金1萬元；曾青輝因犯非法持有毒品罪被判處有期徒刑七年，并處罰金1萬元。
上海刑事辯護律師認為：非法持有毒品罪中的持有，是指行為人對毒品具有事實上的支配能力，而不是簡單地以持有的時間長短進行考量，本案中的被告人在購買毒品后就已經持有毒品，在退貨時對毒品仍然具有實際支配的能力，因此還是構成非法持有毒品罪。
《刑法》第三百四十八條：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
滬律網指出：行為人對毒品具有事實上的支配能力，不僅包括直接持有，還包括間接持有，具體表現為通過第三人進行持有，在形式上毒品是掌握在第三人的手中，但是如何對毒品進行處置的決定權的還在行為人的手里，行為人可以通過對第三人發出指示來處置毒品，而且第三人也會服從行為人的指示。
