一、真實案例
2014年2月開始，金屬公司陸續(xù)向趙某借入款項2.3億余元，截止2014年9月份尚欠本金7000萬元及利息1000萬元未還清。上述借款由金屬公司法定代表人張某做為保證人，但其妻楊某未作為保證人。
作者代理該案后，在確定保全和訴訟思路的時候與委托人產(chǎn)生過嚴重分歧。委托人基于擴大償還義務人的考慮要求必須將保證人的妻子楊某作為訴前保全的被申請人和訴訟案件的被告。而作者基于法律原則和理論反對此方案，我認因一方保證所負擔的債務不是夫妻共同債務，將保證人之配偶作為保全申請人和訴訟被告，均于法無據(jù)、于理不合。
但是，委托人堅持如此，我在充分解釋法律風險的情況下，按照委托人的意愿進行了保全和訴訟。這個過程中伴隨因觀點不同而帶來的質(zhì)疑，以及無論如何不能說服委托人的現(xiàn)實，讓我頗有無力之感。
如今，最高院一紙復函，定紛止爭，解決了多年的爭議，維護了法理的純正。
二、復函內(nèi)容
1、內(nèi)容原文
“福建省高級人民法院：
你院(2014)閩民申字第1715號《關于再審申請人宋某、葉某與被申請人葉某某及一審被告陳某、李某民間借貸糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究答復如下：同意你院審判委員會多數(shù)意見，即夫妻一方對外擔保之債不應當適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定認定為夫妻共同債務”。
2、內(nèi)容解讀
最高院同意，夫妻一方對外擔保之債不應當適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定認定為夫妻共同債務。
而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定為：債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。
最高院復函中，對“夫妻一方以個人名義所負債務”中的“債務”做了限縮解釋，將對外擔保形成的債務排除在《婚姻法司法解釋二》第二十四條所規(guī)定的“債務”中。這是正確的，因為，能否認定為夫妻共同債務，最核心的是考察一方所負擔之債務是否為夫妻雙方共同利益。如果不太嚴謹?shù)脑捒梢越忉尀椋欠裰苯佑糜陔p方所構成之家庭的家庭經(jīng)營、生活。如果是，則應認定為夫妻共同債務，不過不是則不應該認定，顯然對外擔保債務不是直接用于家庭經(jīng)營、生活之債務，所以不是夫妻共同債務。
三、存在的問題
1、在之前“法無明文”的狀態(tài)下，雖然各地法院觀點和判例不甚一致，但有部分法院還是將對外擔保債務認定為夫妻共同債務，這客觀上對保證債權人的債權的實現(xiàn)是有利的。現(xiàn)在雖然由最高院統(tǒng)一了認識，但勢必會導致許多債務人憑借此條款逃避債務。在經(jīng)濟下行，不良高企，全社會都在努力化解不良貸款的情況下，該條規(guī)定不利于保護債權人的利益。
這就要求金融機構等出借人，在簽訂借款及擔保協(xié)議的時候，盡量要做到夫妻雙方均簽署相關文件。
2、在本文第一部分提及的案例中，債權人對保證人配偶的財產(chǎn)進行了訴前保全措施，并將其作為被告起訴。那么，根據(jù)最高院的復函，問題隨之而來。判決結果必然不認定保證債務為夫妻共同債務，并今兒就駁回對保證人之配偶的訴訟請求。在此情況下，訴前保全程序中對保證人配偶財產(chǎn)的保全措施是不是錯誤保全?根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第105條規(guī)定：申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失，那么申請保全人是否應該承擔賠償責任呢?
主張應該賠償與不應該賠償各自有其道理。我認為，以不應該進行賠償為宜，畢竟，采取保全措施時“法無明文”。
