案情
黃某與李某婚后修建了一套房屋，該房屋所有權證載明：“住宅建筑面積94平方米，違章建筑91.5平方米”（違建部分系當事人繳納一定罰款后房管部門予以登記的）。二人離婚后因對該房屋的分割不能達成一致而訴至法院。法院委托資產評估公司對該房屋價值進行評估，評估報告結論為：“房屋建筑面積94平方米，評估價值為7.66萬元；違章建筑面積91.5平方米，評估價值6.04萬元，合計13.7萬元”。
分歧
該房屋應如何分割，有兩種不同的處理意見：
第一種意見認為，黃某與李某對訴爭房屋各享有50%的產權份額予以分割。既然違法建筑登記在房屋產權證上，且法院已經委托資產評估公司對訴爭房屋的價值作出評估，就應當按照評估的價值依法作價分割。
第二種意見認為，違法建筑因非法屬性不宜作為夫妻共同財產予以分割。雖然訴爭房屋系黃某與李某夫妻關系存續期間共同修建，但是鑒于訴爭房屋中違法建筑部分因其非法屬性而不能被合法分割，則本案僅可就訴爭房屋中合法建筑部分予以分割。
評析
筆者同意第二種意見，理由如下：
1、違法建筑因其非法屬性而不具合法產權
所謂違法建筑，就是未經相關主管部門的許可而動工興建的建筑物，其本質上是破壞了國家有權機關對于土地、規劃、建設的管理秩序，違反了土地管理法、城市規劃法等相關法律法規的禁止性規定。違法建筑大體上可以分為兩種情況：一是建筑人未取得土地使用權，因而也無法取得建筑許可證；二是建筑人雖然已經取得土地使用權，但是尚未取得建筑許可證而擅自建設。
對于違法建筑的歸屬與利用問題，司法實踐中主要有以下三種觀點：（1）不動產說。認為違法建筑為不動產，建筑人享有產權。（2）動產所有權說。認為作為違法建筑整體，因其違法性，所有權及其他派生的權利不得承認，但構成違法建筑的建筑材料本身作為動產是合法的，應受法律的保護。（3）占有說：認為構筑人對違法建筑的占有，作為一種事實狀態受法律保護，除執法機關依法處理外，構筑人可以對其進行占有和使用，禁止他人侵犯構筑人對違法建筑的占有。
筆者認為，占有說更符合物權法基本原理。通說認為，占有是一種事實狀態，而非權利。占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實，占有首先是對物的一種事實上的控制。不管占有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態形成就可以構成占有。占有可以是有本權的占有，也可以是無本權的占有。而在構筑人對違法建筑物，雖不享有所有權（本權），但由于其實際的管理與控制，也形成了一種占有，他人不得隨意侵犯。故站在物權保護的角度講，違法建筑本身承載的利益，僅僅體現在其可以占有并使用的層面，因其非法的本質屬性而并不能具有完整、合法的產權。
2、違法建筑不能作為夫妻共同財產被分割
一方面，本案訴爭建筑的合法部分雖然被國家房屋產權管理部門登記于房產證中，但因其有部分系違法建筑，作為一個整體建筑破壞了國家有權機關對于房屋產權管理秩序的非法屬性并未發生變化，對于違法建筑部分不能作為夫妻關系存續期間的合法共同財產由法院用判決的形式予以分割。否則，法院會陷入以判決書的形式確認違法建筑為合法財產的矛盾境地。
另一方面，因違法建筑后續處理存在以下幾種可能的情況，不能一概而論均予以分割：一是一直處于非法狀態，二是被政府依法強制拆遷，三是被政府依法拆遷并獲得相應補償。如果違法建筑一直處于非法狀態當然無法分割，理由同前不再贅述；如果違法建筑被政府強制拆遷，那么構筑人不會獲得任何形式的補償，則其作為財產本身的價值為零；如果政府依法對訴爭違法建筑進行拆遷補償，對建筑材料部分所作的作價補償，則當事人可以各占50%的份額，有權對拆遷補償款進行分割。
3、離婚后財產糾紛中違法建筑分割應妥善處理
本案中，如果對訴爭違法建筑的“價值”采納評估報告的意見而作價分割處理，則勢必需要另一方當事人作出貨幣補償。這樣會導致的后果就是，一旦政府對訴爭違法建筑部分依法強制拆遷或拆遷補償，則難免對作出貨幣補償而“取得”違法建筑“產權”的當事人不公平。因為違法建筑是否會被政府強制拆遷或被拆遷補償處于不可知的待定狀態。如果人民法院采信資產評估公司作出的評估報告，則訴爭房屋的價值就會被以判決的形式確定下來，這無疑會對訴爭房屋違法建筑部分日后被政府強制拆遷或拆遷補償的法律后果產生不可預估的沖突。筆者認為，違法建筑只有在政府依法拆遷而獲得相應補償價金后，才能體現其作為夫妻關系存續期間合法共同財產的價值。畢竟違法建筑因其非法性而無法正常進入房產市場合法流轉，其作為不動產的市場價值難以獲得法律層面的肯定性評價。
綜上所述，人民法院不宜采信資產評估公司出具的評估報告而就本案訴爭房屋違法建筑以作價補償分割的方式處理，并且需向當事人釋明只有政府依法對訴爭違法建筑拆遷補償時，雙方當事人才可以就拆遷補償后的價金另行協商或提出分割的訴訟。
