導讀：如果涉外離婚一方當事人下落不明，另一方要用幾年的時間，才能達到解除人身關系束縛的目的，不利于時代的發(fā)展和效率。那么，涉外離婚一方下落不明如何離婚?男方如何申請離婚?
案情回放：
某男為中國公民，某女為日本公民，二人在中國登記結婚?，F(xiàn)女方下落不明已有四年多，男方欲與其離婚，但不知女方現(xiàn)在何處，只知道其可能回到了日本，但具體地點不詳。問涉外離婚一方下落不明如何離婚?男方該如何申請離婚?
律師分析：
首先，我們需要確認中國法院有沒有管轄權以及應該由哪個法院來管轄。
我國《民事訴訟法》237條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)進行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關規(guī)定。”《民通意見》304條規(guī)定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。”
本案中，當事人一方為日本人，而男方欲向中國法院申請離婚，所以本案屬于涉外民事訴訟，我國法院對涉外離婚案件有管轄權。那么本案應由哪個法院管轄呢?我國《民訴法》第23條規(guī)定：“下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：
(一)對不在中華人民共和國領域內(nèi)居住的人提起的有關身份關系的訴訟;
(二)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟;
(三)……
(四)……”
本案中，男方提起的是屬于身份關系的離婚訴訟，由于女方為外國公民且男方不知其所蹤，所以本案可以根據(jù)被告就原告的原則，由男方住所地的人民法院管轄。
其次，我們還要看看本案所適用的法律。
根據(jù)《民法通則》147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”因此，我國公民在我國法院提起的涉外離婚訴訟應適用我國的法律來審理。而我國法律對于離婚的規(guī)定主要是《婚姻法》第32條之規(guī)定：
“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。
人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解;如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。
有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：
(一)重婚或有配偶者與他人同居的;
(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;
(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;
(四)因感情不和分居滿二年的;
(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”
按照本條規(guī)定，離婚案件應當先行調(diào)解，也就意味著雙方應當同時到場。本案中，男方申請離婚所可能涉及的法律條文主要為本條第三款第四項和第四款之規(guī)定。首先，從第三款第四項來說，“因感情不和分居滿兩年的”準予離婚。然而本案由于女方下落不明，調(diào)解前置程序無法實施，同時，雖然雙方分居已滿兩年，但是男方并無法證明雙方是因為感情不和而導致的分居，而女方更無法出面證明，因此，本條款對本案而言并不適用。其次，依據(jù)本條第四款規(guī)定，“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”因此，男方如果想與女方離婚，還必須先申請法院宣告女方失蹤。然而問題是，我國法院是否有權宣告外國人失蹤呢?
對于宣告失蹤的條件，我國《民訴法》第166條規(guī)定：“公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。”該條涉及到兩個概念，一個是“公民”另一個是“住所地”。本條所指的公民到底僅只“我國公民”還是指“具有一國國籍的人”，如果僅只我國公民，則我國法律沒有宣告外國人失蹤的權利。而如果此處的“公民”指的是“具有一國國籍的人”那么具有日本國籍的人也叫“公民”，只不過她屬于日本公民。所以此處的“公民”是泛指還是特指，有待明確。如果此處的“公民”是泛指“具有一國國籍的人”，那本案中的女方，也符合《民訴法》166條所稱之公民。我們姑且按照泛指來看，那么《民訴法》166條還涉及到另一個概念，就是“住所地”。本案中，男方如果想順利和女方離婚，那他就必須要明確自己該到哪個法院提出申請。我國《民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為主所;經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”所謂經(jīng)常居住地，是指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方。但住醫(yī)院治病的除外。而本案的難點就在于，男方并不知道女方現(xiàn)在何處。如果按照戶籍所在地確定住所的話，那么女方為日本人，其戶籍必然在日本，住所自然也在日本，顯然我國法院沒有宣告失蹤的管轄權。然而，我國法律又規(guī)定經(jīng)常居住地優(yōu)先戶籍所在地視為住所，那么如果按照經(jīng)常居住地確定住所地的話，本案中，女方現(xiàn)在何處，是中國還是日本，當事人也無法確定。如果按照男方所想的，女方四年前可能回到了日本，那么女方的經(jīng)常居住地也不在我國，我國依然沒有宣告失蹤的適格法院。那么也就是說，男方欲通過宣告失蹤達到離婚的目的也將無法實現(xiàn)。然而，我們是否還可以這樣理解，把經(jīng)常居住地視為，下落不明人離開時的經(jīng)常居住地，也就是本案中，女方四年前離開之前連續(xù)連續(xù)居住一年以上的地方，那么，如果四年前，女方離開之前，是在中國連續(xù)居住滿一年了，則那個地方就可以視作女方的住所，而雙方是在中國登記結婚的，如果結婚后女方在該地生活并連續(xù)居住滿一年，那么，該地就可以視為女方的住所，從而我國《民訴法》166條所稱的“下落不明人住所地基層人民法院”就可以視作該地的基層法院，而該地的基層法院很可能就是男方的住所地法院。
綜上所述，本案中，男方如果能夠順利離婚，那么就要依據(jù)《婚姻法》32條第四款之規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚”進行，而我國法院如果對外國人宣告失蹤，則《民訴法》第166條所稱之“公民”須為泛指“具有一國國籍的人”而非專指我國公民。其次，“向下落不明人住所地基層人民法院提出”應認定為“向女方四年前離開地的基層人民法院提出，但是該離開地必須是女方離開前連續(xù)居住滿一年的地方。”我國法院才可能有權宣告該下落不明的外國人失蹤，從而判決雙方離婚。
