一、對(duì)離婚的主體及能否起訴進(jìn)行審查 律師辦理涉外離婚,無論代書、還是代理登記及代理訴訟等,應(yīng)首先審查離婚當(dāng)事人的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明,如身份證、護(hù)照等,查明該委托人國籍及是否有華僑或留學(xué)生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。還應(yīng)要求委托方出具有效的婚姻締結(jié)法律文書,如《結(jié)婚證》。對(duì)于在國外的結(jié)婚文件,應(yīng)當(dāng)由其同時(shí)出具中文譯本。 在證實(shí)雙方當(dāng)事人合法的身份及有效的婚姻關(guān)系后,還需審查當(dāng)事人是否符合起訴的條件,即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制,如巴西,阿根廷、馬耳他受天主教影響的國家不承認(rèn)離婚制度。又如《法國民法典》規(guī)定,雙方結(jié)婚六個(gè)月,不得相互同意離婚;《意大利民法典》規(guī)定,離婚必須先別居五年;澳門離婚制度規(guī)定,請(qǐng)求協(xié)議離婚的,其先決條件必須是結(jié)婚已滿三年,未滿三年者不得協(xié)議離婚。我國離婚制度規(guī)定,女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)男方不得提出離婚。原告撤訴或撤訴處理的離婚案件,沒有新情況、新理由的,6個(gè)月內(nèi)不能起訴。 二、確定離婚方式 當(dāng)事人夫妻雙方能否協(xié)商離婚,包括對(duì)子女、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)均能達(dá)成協(xié)議的,則可選擇訴訟調(diào)解離婚或登記離婚。同時(shí)應(yīng)考慮到各個(gè)國家或地區(qū)是否設(shè)立登記離婚制度,即行政離婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚,如德國、英國、法國、荷蘭,包括我國香港地區(qū)也是只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區(qū)兼采訴訟離婚與行政登記離婚,如日本、葡萄牙,羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺(tái)灣地區(qū)。即便在某些國家地區(qū)中允許采用行政程序登記離婚的,也有一定的限制條件。在《婚姻登記條例》實(shí)施前,我國公民與外國人離婚是不能通過登記離婚,必須經(jīng)法院調(diào)解或判決。鑒于有些國家不承認(rèn)離婚調(diào)解書, 以調(diào)解結(jié)案的當(dāng)事人可以要求法院以判決的形式離婚。《上海市涉外婚姻管理暫行規(guī)定》(中國唯一涉外離婚的地方性規(guī)章)中規(guī)定:“中國公民同外國人之間的婚姻,雙方當(dāng)事人自愿離婚或者一方當(dāng)事人要求離婚,應(yīng)當(dāng)依法自人民法院提起離婚訴訟。”
由于法院辦理涉外離婚的一般均要收費(fèi),我國法院的收費(fèi)與國內(nèi)離婚案件收贊相同均為夫妻財(cái)產(chǎn)的1%。這表明當(dāng)事人采用訴訟離婚,增加離婚成本。而選擇登記離婚的,可以降低離婚成本。一般而言,采用登記方式,當(dāng)事人需親自到場,對(duì)于可以在國內(nèi)辦理內(nèi)地居民同香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)之間的婚姻,也必須雙萬親自到場才能辦理協(xié)議離婚。當(dāng)事人不到場而委托別人可以通過協(xié)議登記再婚的,只能是雙方均在國外的留學(xué)生或在國外工作的,或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機(jī)關(guān)不予受理其離婚的情況下),才可以委托律師在其原結(jié)婚登記地辦理登記離婚。
三、確定離婚管轄法院
涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益,世界各國常以當(dāng)事人的住所、居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據(jù)。以當(dāng)事人的住所,居所為依據(jù)的,如英、美、瑞典等國家;以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)的,如法國、德國等國家。有些地方管轄非常寬松,如美國的內(nèi)華達(dá)州和阿拉斯加州,無論你是哪國公民,只要在該州住上六個(gè)星期,該州就有管轄權(quán)。受理法院準(zhǔn)據(jù)法的制度及內(nèi)國法制度的不同,直接影響當(dāng)事人的權(quán)益,最為明顯的是婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度規(guī)定的不同。英國和澳大利亞等英美法系國家實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自所得的財(cái)產(chǎn)也歸各自所有。
美國的情況比較特殊。它是一個(gè)這兩種制度并存的國家。亞利桑那,加利福尼亞、愛達(dá)荷、路易斯安那,內(nèi)華達(dá)、新墨西哥,德克薩斯,華盛頓和威斯康星9個(gè)州及波多黎各和關(guān)島實(shí)行夫妻共有財(cái)產(chǎn)制。其余41個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)和維爾京群島實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制。
我國也實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人之間未適用約定財(cái)產(chǎn)制時(shí),即適用夫妻共有財(cái)產(chǎn)制。 我國法院對(duì)涉外離婚管轄,只要被告在國內(nèi)有住所或居所的,就可以受理。同樣對(duì)于被告不在中國境內(nèi)的,如果原告是中國人或在國內(nèi)有住所、居所的,中國法院也可以受理。
另外,我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán): 1.在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院不予受理,可由婚姻締結(jié)地人民法院管轄。 2.在國外結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院不予受理的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住所地人民法院管轄。
3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方可向人民法院起訴的。
4.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由婚姻締結(jié)地人民法院管轄。
涉外離婚涉及到法院級(jí)別管轄的問題,一般的涉外離婚案件應(yīng)由向基層人民法院管轄,對(duì)于有重大影響的離婚案件則應(yīng)向有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院起訴。
四、代理訴訟
代理涉外離婚時(shí),應(yīng)告之委托人不急不躁,不要急于起訴,也不要急于應(yīng)訴, 應(yīng)先了解對(duì)方所在國有無管轄權(quán),并綜合考慮各國的私法,全面把握各國的離婚標(biāo)準(zhǔn),財(cái)產(chǎn)分割,對(duì)配偶的幫助補(bǔ)償、個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的債務(wù)的認(rèn)定,子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確定等等。作為被告的代理人,特別應(yīng)注意到對(duì)方當(dāng)事人在國外起訴的,在收到外國法院送達(dá)的離婚法律文書時(shí),不應(yīng)隨便簽收。可以建議當(dāng)事人盡量暫行回避、采取暫不簽收外國法院的訴訟文件。如果有必要的話,應(yīng)當(dāng)在對(duì)方向我國法院申請(qǐng)承認(rèn)外國法律文書之前,向中國有管轄權(quán)的法院提起離婚訴訟。在尊重國家主權(quán),保證當(dāng)事人的人格,維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的基礎(chǔ)上,代理人可盡量與對(duì)方溝通,達(dá)成調(diào)解協(xié)議,有必要時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)函,如原告仍具有中國國籍的,應(yīng)告知其即使外國判決離婚,此判決書也必須得到中國法院的承認(rèn);否則,在辦清這些手續(xù)之前,另行結(jié)婚的,即觸犯中國法律,構(gòu)成重婚罪。
代理原告起訴時(shí),特別是被告在國外的,主要應(yīng)從兩方面考慮,一是應(yīng)考慮在國內(nèi)起訴時(shí),法院對(duì)在國外的一方財(cái)產(chǎn)較難查清,特別是涉及不動(dòng)產(chǎn),法院不會(huì)對(duì)此強(qiáng)行判決。綜合利弊分析,可由當(dāng)事人本人擇地起訴。若按照經(jīng)常的外交送達(dá),僅一次送達(dá)需要4個(gè)余月,一般離婚可能需要1—2年。對(duì)此可建議受理的法院采取“雙管齊下”的辦法,一面先直接郵寄送達(dá),一面采用外交送達(dá)。但要注意的是,美國、英國等一些普通法系接受郵寄送達(dá)方式,但法國、埃及等國明確反對(duì)郵寄送達(dá),日本不承認(rèn)郵寄送達(dá)的效力。
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