【摘要】 旭普林公司案是我國法院近年來對國際仲裁實施司法監督的典型案例。國際商事仲裁是商事性的法律服務，而不是公共服務，因此外國仲裁機構在中國內地進行仲裁屬于國際服務貿易活動。在國際法層面，應當受到《服務貿易總協定》等的調整，而我國并未承諾開放外國仲裁機構在中國內地從事商事仲裁服務貿易；在國內法層面，根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，外國仲裁機構也不得在我國內地進行國際商事仲裁。
【關鍵詞】服務貿易；外國仲裁機構
【寫作年份】2008年
【正文】
一、問題的提出
旭普林公司案項下的仲裁裁決是國際商會（ICC）仲裁庭適用ICC仲裁規則（ICC規則）在我國上海作出的仲裁裁決。我國法院對該仲裁裁決所實施的司法監督，既涉及到法院對國際商事仲裁協議的監督，也涉及到法院對國際商事仲裁裁決的監督。此案是我國法院近年來對國際商事仲裁實施司法監督的典型案例，引起了我國司法界和學界的關注，關注的焦點集中在：ICC仲裁院作為外國仲裁機構在我國內地進行仲裁，在《紐約公約》和我國法律的框架下，如何認定其仲裁裁決的國籍？有學者認為，此案項下的ICC裁決系仲裁庭根據ICC規則在ICC仲裁院的管理下在我國上海作出的，應當視為“我國的裁決”；但是，根據我國1991年《民事訴訟法》第269條的規定，該裁決不是“我國的裁決”，而是《紐約公約》項下的“非本國裁決”，對于我國（作為被請求承認與執行的法院地國）而言，既不是本國裁決，也不是外國裁決。[1]因此法院應當按照“非本國裁決”對此案項下的ICC裁決從仲裁協議、仲裁程序到裁決的承認與執行等方面進行司法監督。
那么，除了上述從仲裁法的角度進行的分析外，是否還可以從仲裁本身屬于一種國際服務貿易的角度作進一步的分析呢？也就是說，如果國際商事仲裁被認為是一項商事性專業服務的話，那么此時ICC仲裁院（仲裁庭）在中國上海從事此項服務貿易，根據有關國際服務貿易規則以及我國國內法，又將會產生怎樣的結果呢？
二、國際商事仲裁屬于商事性法律服務的一種
分析國際商事仲裁屬于一種商事性的法律服務，可以從國際商事仲裁的契約本質、商業屬性、服務屬性、專業屬性等方面進行論證。[2]
首先，在論證國際商事仲裁是商事性的法律服務之前有必要對仲裁的性質作出界定。目前，關于仲裁的性質學界存在著四種學說，即契約說、司法權說、自治說、混合說。[3]對于契約說，筆者是持贊同觀點的。因為在事實上，仲裁幾乎在所有的方面都表現出了其契約性特征：是否選擇仲裁作為糾紛解決方式，確定糾紛中哪些事項由仲裁解決，選擇機構仲裁還是臨時仲裁，仲裁員如何選擇，仲裁庭如何組成，仲裁在何地進行，仲裁適用什么實體規則（甚至包括什么程序規則），仲裁員（仲裁庭）與當事人之間的委托代理關系等，都是由當事人之間自由表達意志，并形成合意來決定的。就仲裁庭管轄權而言，也是基于管轄協議的。即使在仲裁裁決的執行方面，在更多的時候也是通過當事人對契約的全面履行才得到執行的。而對于司法權說，即便是在裁決由當事人申請承認與執行的情況下，也不表明仲裁具有司法的性質，畢竟任何依法成立的契約在最終意義上都是可以得到國家強制力來保障實施的。司法對仲裁協議、仲裁程序和仲裁裁決的監督，以及司法對當事人一般契約的監督，在本質和邏輯上是完全相同的。原則上，司法可以對司法管轄區域內的任何法律事項實施最終的監督，對合法事項給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受到司法保障和監督的事項在性質上都具有司法權性質。故仲裁性質的司法權說不能成立。至于自治說，則完全可以落人契約說的范疇，因為其著眼于商業社會現象的描述，商人自治實際上是契約意思自治達到的秩序。而混合說（含準司法說）本身就根本沒有揭示仲裁的本質，因為事物的屬性可以是多元的，但在一定層面上，性質只能是一元的。因此，就仲裁性質而言其只能屬于一種契約安排。
根據仲裁的契約性質，我們可以認為，當事人與仲裁庭（仲裁機構）之間是一種契約安排。雖然仲裁機構（仲裁員）并沒有在仲裁協議上簽字表示同意，但其受理仲裁案件的行為本身就構成了對其提供仲裁服務這一義務的接受，且兩者之間形成了正式的商事仲裁服務合同關系；基于這種契約安排，仲裁庭（仲裁員）運用自己專業的法律技能向當事人提供解決糾紛的法律服務。在全球以市場經濟體制為主的今天，商事仲裁服務作為一種服務行業正日益為人們所接受，其服務性、專業性的屬性和特征也將逐漸被認識清楚。
其次，從商事仲裁本身具有商事屬性上看，一般地，基于私人財產法上的權利義務基本上可以由當事人自由處分的理由，對財產的糾紛可以通過仲裁程序來解決。這種解決爭議的程序顯然獨立于訴訟程序而存在，需要采取供應或交換服務的途徑才能得以實現。因此，可以認為商事仲裁本身在廣義上就是一種商事活動，它以商事方式或手段來處理其他商事活動中產生的爭議。
在法律上，商事仲裁本身的商事屬性還集中體現在商事仲裁服務合同上，即其在本質上與普通的商事合同并無二致。商事仲裁合同的一方當事人是商事合同的當事人，他們是從事商業的主體，這應當是沒有疑問的；而另一方當事人仲裁庭（仲裁機構）在歷史發展中逐漸嬗變，也成為了一個商業主體。[4]仲裁庭（仲裁機構）作為服務的提供者與服務接受者的爭議當事人之間是一種平等關系。就商事仲裁合同的標的而言，則是雙方的給付行為，即仲裁庭（仲裁機構）的服務提供行為和爭議當事人向仲裁庭支付仲裁報酬、向仲裁機構支付有關組織保障等費用[5]的行為。
第三，商事仲裁具有服務的屬性。服務作為經濟范疇，可以從不同的角度理解：首先，服務主要是非實物形態的使用價值。馬克思指出：“一般來說，服務也不外是這樣一個用語，用以表示勞動所提供的特殊使用價值，和每個其他商品都提供給自己的特殊使用價值一樣。但是，它成了勞動的特殊使用價值的特有名稱。因為它不是在一個物品的形式上，而是在一個活動的形式上提供服務。”可見，服務是以活動而非獨立于勞動者之外的具體實物形式提供具有特殊使用價值的勞動，服務只是勞動的特殊使用價值的表現。其次，服務也可能以實物形式加以表現，“有些服務，或者說有些活動或勞動的使用價值或結果，會體現在商品中；另一方面，另一些服務卻不會留下任何可以捉摸的、可以和人分別開來的結果；或者說，其結果不是任何可賣的商品。”[6]以實物形式體現的服務，如裁縫、廚師、家電修理工、錄像復制服務等，它與生產密不可分。
