新婚姻法確立了離婚過錯損害賠償制度，反映出法律和道德的深度追求。但是按照“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方當事人負有舉證證明對方存在法定賠償事由的義務。
現(xiàn)實生活中，不乏因懷疑對方存在婚外情而未雨綢繆搜集證據(jù)、以備不時之需的現(xiàn)象。鑒于目前我國法律就此規(guī)定的不完備，實際案件中出現(xiàn)了種種尷尬。法院很難在保護無過錯方要求賠償權(quán)利的同時，又保護涉案有關方的隱私權(quán)，同時還不損害公序良俗。筆者認為，原則上，只要不違反法律禁止性的規(guī)定，當事人可以采用某些“特別”方式對自己的權(quán)利進行救濟。
關于是否應該雇用“私人偵探”進行“民間取證”的問題。一般來說，“私人偵探”受雇用后，采取化裝、跟蹤、竊聽、偷拍等手段收集證據(jù)很有效果。但理論界對這種行業(yè)的存在利弊有很大的爭議。筆者認為，我國目前并沒有賦予私人偵探以合法的身份，雇用“私人偵探”進行“民間取證”不宜提倡。除了私家偵探的介入，個案中，也有人以朋友的身份幫助受害方取證的。他們可能獲取酬勞，也可能是義務協(xié)助。就此，筆者認為，證據(jù)取得者的名稱、身份并不重要，關鍵是取得證據(jù)的手段是否合法。
最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，只要不違反法律的一般禁止性規(guī)定，不侵害他人合法權(quán)益，不違反社會公共利益和社會公德，未經(jīng)對方同意的錄音錄像也可以作為證據(jù)。它意味著未經(jīng)對方同意私自錄制的音像資料可以作為證據(jù)使用，除非這些資料的取得方法違反了法律強制性規(guī)定或侵犯了他人的合法權(quán)益。但筆者認為，這并不意味著“偷拍偷錄合法化”。它能否作為證據(jù)，不在于它的私下性、秘密性，關鍵是它是否違反法律、公共利益等。
在對婚外情進行調(diào)查取證過程中，最突出的問題是配偶的知情權(quán)與情人、同時也包括有婚外情一方的隱私權(quán)之間的沖突。隱私權(quán)指公民保持其私生活中的秘密不為他人知悉的權(quán)利。筆者認為，任何人的個人隱私都必須限定在合法、合乎道德和社會需求的范圍內(nèi)。法律對隱私權(quán)的保護不是絕對的、無原則的。對于任何違反法律和社會公共利益的行為，他人有權(quán)揭露和干預。從某種角度上講，公民為維護個人權(quán)利的需要，在必要范圍內(nèi)了解他人隱私，不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。同時，應當明確，侵犯隱私權(quán)和了解隱私是兩個不同的概念。法律意義上的侵權(quán)，必須具備侵權(quán)的法律要件，即有非法的行為、損害后果，以及非法行為和損害后果之間的因果關系。單純地了解他人的隱私，只是為了維護自己的合法權(quán)益，而不是隨意加以擴散、宣揚或者用于其他非法用途，也沒有造成損害后果的行為，不能視為侵害隱私權(quán)。
綜上，筆者認為，在調(diào)查婚外戀時，合法途徑下搜集到被調(diào)查者與“第三者”同居的照片、錄像、兩人外出時親密的照片，或者具有證明力的字條、悔過書，再加上鄰居、居委會的有關證言等，是可以證明被調(diào)查者有婚外戀的。此外，對涉及個人隱私的證據(jù)，只能在特定的范圍內(nèi)以特定的方式使用，主要是在法庭上提交，若自由濫用、超過合理限度而造成侵害他人隱私權(quán)的，應承擔相應的法律責任。
