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案例　　席某與劉某1997年建立戀愛關系之后不久，于1998年2月登記結婚。婚后，劉某長期不主動找工作，賦閑在家，沒有收入來源，席某多次勸說無效。劉某患有婦科疾病，雖經多次治療仍未根治，因此一直不能生育子女。由于雙方婚前的不了解，導致了婚后生活的不和諧局面，席某在家庭中感受不到溫暖，尋求婚外的慰藉，便有了第三者。2004年3月，席某向人民法院提起了訴訟，要求離婚并依法分割共同財產。在庭審過程中，雙方對婚前財產和婚后共同財產并無太多爭議，劉某的委托代理律師突然向法庭提交了一份證據，是劉某為證明席某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私人偵探偷拍制作的光盤資料。原告席某的代理律師對此證據的合法性提出了異議。　　析法　　本案的爭議焦點主要是對被告偷拍錄像的證據證明力問題。法院認為，證據的基本特征有三：客觀性、關聯性和合法性。本案中，雙方當事人對偷拍錄像的客觀性和關聯性均無爭議，對于它的合法性則看法不一。所謂證據的合法性，是指訴訟證據必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實材料。它除了要求證據的形式應當合法外，還要求證據的收集、提供甚至審查等環節也必須符合法定程序的要求。案例中的席某作為有配偶者又與他人同居，不具有法律規定的值得保護的合法權益。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權，而是為了保護更優先的配偶權，涉及他人隱私是迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。而且該證據經過審查和鑒定，沒有經過剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風俗的手段或方法取得，不違反法律的禁止性規定。所以，根據最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條第三款的規定，被告取證雖未經原告許可，但未侵犯原告合法權益，該證據符合證據合法性要求，可以作為認定案件事實的依據，予以采信。本案后經法院主持調解離婚，席某在財產分割上對無過錯方劉某進行了適當地補償。　　答疑　　錄像證據屬于視聽資料類證據。近年來，隨著錄像機的應用與普及，人們利用錄像機拍攝錄像的情形，已經非常普遍，尤其是由于它有逼真的顯示能力，可以把聲音和形象聯系在一起，實現了二者同步，其證明性就是一加一大于二，被人譽為“會運動的證據”。但是，對于公民私錄的錄像能否作為證據采納呢？這需要具體問題具體分析。　　對于私錄行為合法與否，最高法院1995年3月《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”該批復雖然對禁止當事人以偷拍偷錄的方式收集證據起到了積極作用，昭示了人們應該做什么，不該做什么，但是一刀切的規定也帶來了一系列的負面效應，影響了法律公平的實現，使部分當事人因舉證困難或無法舉證而承擔了不利的法律后果，不利于對他們民事權益的保護。首先，當事人只有在缺乏其他有力證據的情況下才會采用偷拍偷錄的方式，而一旦這些證據的證明能力被否認，權利人只有承擔敗訴的結局。其次，批復將對方同意作為證據合法性的要件，但試想，在雙方當事人存在著利害沖突的情況下，怎么可能同意對方制作對自己以后不利的證據呢？這種情況有悖常理，給當事人提出的是不切實際的要求。　　最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《規定》）中對此問題作出了新的解釋。新的司法解釋一方面規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（第六十八條），另一方面規定“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力”（第七十條第三款）。《規定》對證據合法性的判斷標準作出了以是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規定的方法取得”為準的規定，比前一批復更合理，但是在適用時仍然存在因規定籠統模糊而導致同一案件存在不同看法的問題。因此，這就給了法官以較大的自由裁量權。對于在實踐中出現的委托私家偵探盯梢、跟蹤、偷拍是否侵犯他人合法權益以及是否違反法律禁止性規定，可以由法官自由裁量。本案中，席某作為有配偶者又與他人同居，他并不具有法律規定的值得保護的合法權益。第三者雖然或許具有隱私權，但是與劉某的配偶權比較起來，筆者認為配偶權應當優于第三者的隱私權受到保護。錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權，而是為了保護更優先的配偶權，涉及他人隱私是迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。因此，該偷拍錄像并未侵害他方的合法權益；其次，就“違反法律禁止性規定”這一條款本身而言，規定得太過籠統。它是指違反法律對某一具體行為所做的具體規定呢？還是包括違反各基本原則在內？是否允許例外存在？證據取得方式的合法性究竟外延有多大？劉某委托私人偵探偷拍席某及第三者的行為固然不是法律明文規定的合法取得證據的方式，但是筆者認為對偷拍偷錄取得的證據應當區分情況來認定。如果取得證據的時候不是在訴訟過程中，并且經過審查和鑒定，偷拍錄像沒有經過剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風俗的手段或方法取得，所涉內容不侵犯他人隱私，就應當認定為不違反法律的禁止性規定。　　提示　　“證據是正義的基礎”、“打官司就是打證據”，這些說法足可印證證據在訴訟中的重要性，因此當事人提交的證據能否被法院采信以及在多大程度上被采信，直接關系到當事人的切身利益。那么偷拍錄像是不是符合合法性的要求呢？筆者認為對于私錄的錄像可以從三方面考慮：一是案件性質和社會危害程度；二是當事人行為之非法或不正當的程度；三是私錄行為的原因、條件、主觀過錯等。在下列幾種情況下，私錄錄像可以被作為證據予以采信：（1）一方當事人偷錄，對方當事人雖不同意，但無利害關系人在場并證實私錄過程真實的，可以作為證據；（2）被錄像者雖不知道秘密錄制，但結束后知悉并表示同意的，可以作為證據予以采信；（3）錄像資料經過鑒定沒有經過剪輯、拼湊、篡改和臆造，并有其他證據相印證的，可以認定其效力。