夫妻一方發(fā)生婚外情有兩種情況，一種是該方與第三者發(fā)生了感情(包括發(fā)生了性關(guān)系)，但雙方并未同居(所謂'同居'，即雙方在一起持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住);第二種是該方與第三者發(fā)生感情并有同居事實。
在這里滬律網(wǎng)婚姻家庭律師有一點婚外情取證辦案經(jīng)驗想和大家分享，希望對于受害方能有些幫助。
1、受害方與其和你的配偶吵鬧，不如策略一點和他談?wù)務(wù)f給他一個機會讓他承認錯誤，你可以在這期間錄音，作為以后訴訟的證據(jù)，如果可以的話你還可以要求他寫一份悔過書，其中寫明他和誰的什么關(guān)系，這是一種更直接的證據(jù)。
2、受害方可以搬出去一段時間，在這期間你可以安裝攝像設(shè)備在你家，有時候可以錄到許多有用的證據(jù)，但是攝像設(shè)備安裝在你家這又不是非法取得，所以這是一個好方法。另外，你還可以密切注意他們的舉動，發(fā)現(xiàn)他們一起在夜間進入你家并熄燈休息，你可以找兩名以上的人與你一同回家，名義上是拿東西實際上是抓奸，并且拍下照片。
3、如果你發(fā)現(xiàn)他們兩個在其他地方發(fā)生性行為，你可以到公安局報案說發(fā)現(xiàn)賣淫嫖娼，公安局到現(xiàn)場抓獲制作的筆錄可以作為“婚外情”的證據(jù)。
在法院和律師調(diào)查取證受限的情況下，私家偵探是調(diào)查維權(quán)的一種有效途徑。法律上明文規(guī)定：在合法的前提下偷拍偷錄的證據(jù)可以作為證據(jù)在法庭上使用。
一、哪些證據(jù)有法律效力
現(xiàn)實中，證明婚外情的證據(jù)可謂是五花八門，但這方面證據(jù)比較難以取得，而且單獨的證據(jù)也很難證明一方有婚外情存在，所以應(yīng)當(dāng)盡量多地準(zhǔn)備證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈條，以便于法官綜合判斷：
1、照片：顯示配偶與第三者親密關(guān)系的各種照片;
2、錄音：能夠證明配偶與第三者有婚外情的錄音，如與配偶談話中配偶承認與第三者的婚外情關(guān)系等;
3、錄像：顯示配偶與第三者婚外情關(guān)系的各種錄像;
4、手機短信：配偶與第三者之間的婚外情短信，有時候配偶與自己、第三者與自己還可能通過短信聯(lián)系，談到婚外情的問題，這種短信都可保留下來作為證據(jù)。但由于短信的特點，一是保存比較困難，二是很難直接證明短信發(fā)出及接收者到底是誰，所以需要采取一些特別的手段予以保留，并且可能還需要一些輔助的證據(jù)才能證明婚外情的事實。但無論如何，這些短信可以作為婚外情的佐證，幫助證明者形成完整的證據(jù)鏈條。比如短信保留在接收者的手機中，一直未被刪除，儲存在手機儲存空間或儲存卡中，或?qū)⑹謾C短信固定，經(jīng)公證機關(guān)公證等，以備將來作為證據(jù)使用。
5、電子郵件：有時配偶會與第三者通過電子郵件聯(lián)系，其中也會涉及婚外情內(nèi)容，有些當(dāng)事人也會將郵件內(nèi)容打印作為證據(jù)提交法院，也有些采用公證方式對電子證據(jù)進行保留。但由于很能證實電子郵件的發(fā)出和接收者到底是誰，所以電子郵件單獨作為婚外情證據(jù)十分困難，只能作為輔助的證據(jù)，幫助證明者形成完整的證據(jù)鏈條。
6、配偶和第三者親口承認的書面材料：如我們在案件中經(jīng)常碰到的，有婚外情的一方曾給配偶寫過的保證書等，保證不再與某某發(fā)生婚外情關(guān)系，這樣的書面材料也可以幫助證明配偶有婚外情行為。
7、周圍鄰居、朋友的證言：婚外情的取證方式要注意，無論是你自己親自取證，還是請其他人幫你取證，必須要注意的是，都不能侵犯個人權(quán)利，否則，法院將不會采信。比如：糾集多人強行闖入他人住宅等，那樣的話，不僅法院不會采信，在法律上還是一種侵權(quán)行為。
根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，由下列情形之一的，導(dǎo)致離婚，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：
(一)重婚的;
(二)有配偶者與他人同居的;
(三)實施家庭暴力的;
(四)虐待、遺棄家庭成員的;
所以，只有過錯方有上述法定情節(jié)的，無過錯方提起離婚損害賠償請求，法院才可能會支持。僅有婚外情或婚外性行為的，法院支持賠償訴訟請求的可能性不大。因為，抓到婚外情，并不能證明過錯方與第三者由非婚同居關(guān)系。“同居”與“婚外情”不是一個法律概念，同居要求兩者在一定期限內(nèi)有連續(xù)、穩(wěn)定共同生活的事實，這個期限一般會被定義在三個月上，而婚外情可能發(fā)生在一小時內(nèi)，并且在時間上、手段上、方式上與同居也是大相徑庭。
可以看出，我國《婚姻法》明確把第二種情況(即與第三者發(fā)生感情并有同居事實)納入賠償?shù)姆秶ｋx婚時，如果對方發(fā)生了婚外同居行為，無過錯方可以要求婚姻中的過錯方給予損害賠償(包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償)。
可見對婚外情要求賠償?shù)那疤崾怯谢橥馔有袨?要求賠償?shù)膶ο笫腔橐鲋械倪^錯方。如果僅與婚外異性發(fā)生感情并未同居，法院是不會支持無過錯方的賠償請求的;如果無過錯方要求第三者也承擔(dān)賠償責(zé)任，法院也不會支持。
婚姻法規(guī)定了夫妻之間有相互忠貞的義務(wù)，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生婚外情即使未同居，也是對這一法定義務(wù)的違反，是違法的，而并非如有些觀點所說的僅僅違反道德。一方違反夫妻之間的忠貞義務(wù)，給對方不僅會造成物質(zhì)上的損害，更會帶來精神上的巨大創(chuàng)傷，而這些物質(zhì)和精神上的損失是由違反法定義務(wù)的一方造成的，損失與違法行為之間有著直接的因果關(guān)系。我們認為，按照民法通則的有關(guān)規(guī)定，違反法定義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。
配偶身份權(quán)是夫妻雙方都享有的基本人身權(quán)利之一。第三者和有配偶的人同居是對有配偶方丈夫或妻子的配偶身份權(quán)的侵犯，有配偶方的丈夫或妻子會因第三者的這一侵權(quán)行為遭受物質(zhì)和精神上的損害(其中精神上的損害尤為明顯)，所以我們認為，第三者也理應(yīng)為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。
當(dāng)然，前面所述的第三者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的前提：“明知他人有配偶而與之同居”。
二、如何搜集證據(jù)
一般情況下，發(fā)生婚外情的一方為避人耳目，通常都比較謹慎小心，輕易不會露出馬腳。另一方收集證據(jù)的難度比較大。但是，“若要人不知，除非己莫為”，既然一方有不忠的行為，總是有一些線索可以抓住的。
收集證據(jù)的一種渠道是當(dāng)事人自己收集，另一種是聘請專業(yè)的調(diào)查機構(gòu)調(diào)查。這兩種渠道各有優(yōu)劣，具體采用哪一種由當(dāng)事人根據(jù)自己的需要來定。但無論采用哪種方式，都要注意證據(jù)收集過程的合法性。
三、什么樣的“婚外情”證據(jù)才有可能會被法院采納
1、證據(jù)本身必須是客觀真實的。比如，反映雙方不正當(dāng)關(guān)系的照片，應(yīng)當(dāng)是真實的攝影，不能是通過技術(shù)合成的，否則，就不能作為認定事實的依據(jù)。
2、證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要證明的事實有關(guān)聯(lián)，例如，一方欲證明另一方有婚外情，就應(yīng)當(dāng)提供雙方發(fā)生婚外情的證據(jù)，如捉奸在床的照片等，而諸如通話記錄、短信記錄等一般只能證明雙方進行過聯(lián)系，而不能證明婚外情的存在。
3、證據(jù)的取得方式必須合法。通過非法方式取得的證據(jù)不會被法院采納。例如，一方拍攝的另一方發(fā)生不正當(dāng)性行為的照片，如果是在自己家中抓住并拍攝的，是合法的，一般會被采納;如果是闖入第三者住處或闖入賓館房間拍攝的，不但不會被采納，反而有可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
4、婚外情可作為法院認定夫妻感情確已破裂的依據(jù)。一般認為，一方的婚外情屬于導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形，調(diào)解無效的，法院應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。
5、在調(diào)解中，可以對過錯方施加壓力，使無過錯方在財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)方面取得一定的主動。
6、值得一提的是，一方的婚外情只要不發(fā)展到重婚或與他人同居的程度，無過錯方就無權(quán)要求損害賠償。婚姻法規(guī)定的無過錯方有權(quán)要求損害賠償?shù)那樾蝺H限于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員幾種;但可以在分割財產(chǎn)時酌情考慮。
