三、離婚損害賠償制度立法上尚待進一步完善 離婚損害賠償制度作為一項法律救助措施，其基本功能是通過制裁有過錯方，使無過錯方在物質和精神上得到補償、慰藉，使社會關系
三、離婚損害賠償制度立法上尚待進一步完善
離婚損害賠償制度作為一項法律救助措施，其基本功能是通過制裁有過錯方，使無過錯方在物質和精神上得到補償、慰藉，使社會關系恢復到平衡狀態。因此，這一制度在立法上確立后，得到我國許多學者的支持，其歷史進步性是顯而易見的。但也有學者認為，離婚損害賠償制度帶有濃厚的過錯離婚的痕跡，當今許多資本主義國家在離婚問題上以破裂原則取代過錯原則，認為離婚只是對既存的事實上已破裂的的確認和解除，但是破裂原則使離婚失去制裁、懲罰有過錯方的作用。這是有悖于保護基本人權和民法的公平原則的。正因如此，國外立法早在幾百年前就確立這項制度，如《法國民法典》等。筆者對離婚損害賠償是持肯定態度的。但是，筆者認為，離婚損害賠償制度在立法上尚需進一步完善。
(一)是損害賠償的適用范圍過窄，現行立法只規定了四種情形，又沒有兜底條款予以補充，然而現實生活復雜多變，除上述四種情形外的當事人許多行為，足以使另一方當事人造成精神和肉體上的巨大傷害。但確無緣請求損害賠償，被排除在法律的保護之外，最具典型的是配偶一方與第三人通奸懷孕，它既包括配偶中的女方與第三者通奸懷孕，也包括配偶中的男方與第三者通奸致第三者懷孕。無論哪一種情形，都是違反第五條關于夫妻應當互相忠實的義務的，無可避免地給對方造成巨大的精神損害。這種損害往往給當事人帶來無法彌補的心靈傷痛。這種情形既不同于，因為它沒有辦理，或以夫妻名義共同生活，又不同于他人，而是一種獨立的情形。但是現行立法沒有規定此種情形，因而現實生活中，存在的這種現象，無過錯方便無法請求損害，類似此種情形的是婚外性行為未達到同居，包括嫖娼此種情形同樣給無過錯方精神上造成巨大的傷害，與重婚和有配偶者與他人同居一樣，是違背了夫妻間的性忠實義務和夫妻間的平等互助的義務的。再次是“婚內強奸’’，這是一個有爭議的熱門話題。有人認為，法律止于臥室之外，即認為夫妻關系存續期間無所謂強奸，但筆者已在有關的報刊上看到，因長期分居，丈夫強暴妻子而被判刑的案例。司法實踐中似乎有肯定婚內強奸的傾向，而刑法典第236條只規定，以暴力、脅迫或者其它手段強奸婦女的構成強奸罪。這里的婦女是否排除“妻子’’尚無明確地界定。但筆者認為，至少把婚內強奸作為損害賠償的情形是適當的。最后值得一提的是謀害配偶，這樣的案例在現實生活中并不鮮見，夫妻一方為達到不可告人的目的，不擇手段地謀害另一方，倘若致人死亡，則純碎由刑法調整，倘若未遂或致傷殘，則當事人除承擔刑事責任外，如受害人請求離婚，列需承擔損害賠償責任。否則，難以撫平受害人的心靈的傷癱。因此，筆者認為，此情形也可作為損害賠償的情形。
(二)是損害賠償的主體范圍過窄，現行立法規定，損害賠償的主體只限于夫妻，未免過于狹窄，夫妻是家庭的核心成員，但不是全部，還涉及子女、老人等其他成員，有些情形，特別是實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員行為，并不限于夫妻，有時還涉及其他家庭成員。因此，筆者認為，凡是受到侵害的，無過錯方即受害人都可以請求損害賠償。更有助于婚姻法保護老人、婦女、兒童合法權益原則的實施。
(三)是損害賠償的承擔者范圍過窄。根據新《婚姻法》第46條和最高人民法院關于適用新《婚姻法》解釋(一)的規定，損害賠償的承擔者只限于無過錯方的配偶，這一規定明確地將有過錯的第三者，如明知對方有配偶而與之結婚同居者，排除在承擔損害賠償責任之外，其實質是免除了共同侵權人的連帶責任。顯然是違反民法的基本原則的，使得受害人在權利保護上受到影響。因此，筆者認為，損害賠償承擔者還應包括有過錯的第三者，這是符合一般法理的，也有利于受害者合法權益的保護。
(四)是損害賠償以離婚為前提條件過于苛刻。根據新《婚姻法》第46條和《婚姻法》解釋(一)第30條規定，無過錯方請求損害賠償須以離婚為代價。可見，現行的損害賠償制度只能在夫妻間有過錯一方的行為屬于四種情形的范圍，且導致婚姻關系破裂時方能適用。在婚姻關系沒有破裂或者起訴方不提出離婚時，該制度將難以適用。這意味著夫妻間一方或雙方有新《婚姻法》第46條規定的四種情形，只要雙方不解除婚姻關系，無過錯方便只能忍氣吞聲，無法尋求法律保護，不能提起損害賠償。(當然觸犯刑律的則另當別論)。這對無過錯方是不公平的。筆者認為，可以考慮損害賠償不以離婚為條件，因為現行婚姻法已對夫妻個人財產和共同財產作了明確規定，在不離婚的條件下，法院判決有錯方以其個人財產或共同財產中屬于其份額向無過錯方履行賠償是可行的，即使有過錯方無個人財產或夫妻共同財產，只要法院的判決分清了是非責任，則對有過錯方也有震懾和教育的作用，而不致于變本加厲，使事態擴大，這不僅有利于維護社會的穩定，也有利于保護無過錯一方的合法權益，體現法律的公平和正義。因此，損害賠償無須以離婚為條件。
