《》的46條規定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進一步解釋，在《婚姻法》的司法解釋(二)也有一條關于此程序和時效方面的規定，即27
《》的46條規定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進一步解釋，在《婚姻法》的司法解釋(二)也有一條關于此程序和時效方面的規定，即27條。
結合司法實踐和分析法條內容，筆者提出以下幾點離婚損害賠償制度的立法缺陷供大家探討：
一、《婚姻法》的46條采取的是列舉方式立法，沒有 兜底 條款--其他導致離婚的重大過錯。因此，這樣的范圍明顯過窄。
《婚姻法》46條規定的內容是： 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。 這幾項列舉內容并沒有將實際生活存在的問題全部包括，在實務操作中存在著46條沒有規定的情形。筆者在去年承辦一案：妻子與他人所生的子女，丈夫長期當作自己的子女撫養，在妻子提起的開庭時，妻子在法庭上陳述了此事實并得到了法院判決認可。離婚案件生效后，筆者代理該丈夫提出了侵權損害賠償之訴，受理法院立案時是 不當得利 之訴，雖然筆者完全持反對意見。在審理時，筆者從《婚姻法》的立法精神以及損害賠償的構成條件，還有最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規定闡述自己的觀點，最后在法律沒有相關具體條文的規定下，仍然得到了法院對本案的損害賠償的支持。
隨著社會的發展，新的問題總是會不斷出現，對于列舉式方式的立法，都應該考慮到隨著社會的發展，是否會出現新的問題，因此而加入一條概括性的條款，俗稱 兜底 條款，這樣在法律沒有具體規定的情況下，法官可以根據該條款根據新的情況也能作出裁決。
二、 訴訟主體范圍的狹窄
根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十九條 承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。 該條款對訴訟主體規定了只是離婚的雙方當事人。這就引出兩方面的問題：對于46條的(一)、(二)點，當第三者明知對方有配偶而與之重婚或者同居的，作為共同的侵權主體，依法理精神就應該成為責任主體，這從法律的社會價值上看，也是非常必要的。但由于離婚損害賠償的訴訟往往是附屬于離婚之訴的，因此如何讓無過錯方追究到如此第三者的責任，這是我們的立法應該考慮的問題;另一方面，當第三者并不知道侵權人有配偶的情形，這時的第三者也是一個受害者，也是屬于法律保護的對象，但由于其不是屬于婚姻法保護的范圍，也就是不能進行 離婚 之訴，當然離婚損害賠償也就無從提起，但第三者的權利受到損害這是毋庸懷疑的，如何保護如此的第三者的權利，這也是我們的立法應該考慮的問題。筆者曾經就這兩類的問題被咨詢過，一件是無過錯方的配偶已經反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者卻仍然糾纏著不放，無過錯方及其配偶都非?？鄲?另一件是第三者從對方口中知道的情況是沒有，于是雙方同居并懷上小孩，然后對方消失，當第三者意識到問題時，已經懷孕六個月，后來第三者通過媒體找到了對方，才發現對方是有家室的人。這兩起案例從婚姻法的角度尋求保護都存在法律空擋的問題，就解決問題而言，筆者建議從侵權法的角度考慮此問題(此處不闡述此問題)。
