一、我國追究婚姻中“第三者”侵權(quán)損害賠償責(zé)任存在的困難
(一)《婚姻法》對配偶權(quán)的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)
以夫妻間的同居義務(wù)、貞操義務(wù)、忠實義務(wù)等為內(nèi)容的配偶權(quán)被學(xué)界認(rèn)定為婚姻關(guān)系的本質(zhì)屬性。但我國《婚姻法》沒有對婚姻內(nèi)部夫妻間基于配偶身份所產(chǎn)生的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確規(guī)定。一是《婚姻法》對同居權(quán)沒有作出明確規(guī)定。二是對貞操義務(wù)缺乏具體的和有強(qiáng)制性的規(guī)定。配偶權(quán)規(guī)定不完善，難以建立“第三者”侵權(quán)損害賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。
(二)離婚損害賠償義務(wù)主體限于過錯配偶
修正后的《婚姻法》規(guī)定了離婚損害賠償責(zé)任制度，這是我國立法上的重大進(jìn)步。但是離婚損害賠償制度僅僅規(guī)定受害配偶可以在離婚時向有過錯配偶提出損害賠償請求，僅僅承認(rèn)夫妻間內(nèi)部侵權(quán)，沒有賦予受害配偶對“第三者”的請求權(quán)，然而現(xiàn)實生活中的情形大多相反，受害配偶往往愿意挽救婚姻原諒自己的配偶，而怨恨“第三者”，立法上的缺陷致使受害配偶真正的訴求無法得到實現(xiàn)。
(三)“第三者”概念模糊
“第三者”只是一種社會現(xiàn)象，其概念在法學(xué)界仍是眾說紛紜，法律對一個內(nèi)涵和外延在客觀上都比較模糊的主體追究責(zé)任無能為力，因此要追究，必須對“第三者”在法律意義上的進(jìn)行嚴(yán)格的界定和限制。
(四)受害人取證、舉證困難
一方面，“第三者”侵害配偶權(quán)，涉及不正當(dāng)男女關(guān)系，當(dāng)事人出于為人所知的擔(dān)心，往往具有極高的隱蔽性，受害配偶方難以完成取證。目前，全國各地廣泛的民間“第三者”調(diào)查中心以借助隱形攝像機(jī)、跟蹤等方式收集證據(jù)，但通過這類方式收集的證據(jù)若侵犯他人隱私則為非法證據(jù)，且證人一般也不愿為婚外戀案件作證，特別是出庭作證。另一方面，主觀過錯是“第三者”承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的必要構(gòu)成要件，受害配偶方難以證明“第三者”的主觀故意。
(五)多個“第三者”存在時難以劃分各人具體責(zé)任
現(xiàn)實生活中，“第三者”侵害婚姻關(guān)系存在各種復(fù)雜的情形，如有配偶者與“第三者”A、“第三者”B同時保持不正當(dāng)男女關(guān)系，導(dǎo)致夫妻感情惡化，如何劃分A與B之間的法律責(zé)任是難題，況且類似情形紛繁復(fù)雜，法律也難以做出詳盡規(guī)定。
二、完善我國“第三者”侵權(quán)損害賠償責(zé)任立法的建議
首先，實體法層面：
(一)完善配偶權(quán)保護(hù)制度
我國《婚姻法》規(guī)定夫妻間應(yīng)相互忠實的基本原則，在此基礎(chǔ)上，采用概括式與列舉式相結(jié)合的辦法，在分則中夫妻的人身權(quán)利中明確納入夫妻之間的忠實義務(wù)和同居義務(wù)，與此同時明確規(guī)定違反忠實義務(wù)和同居義務(wù)的法律后果。其次，明確規(guī)定配偶權(quán)的概念和性質(zhì)。配偶權(quán)是基于合法婚姻關(guān)系而在夫妻雙方之間發(fā)生的、由夫妻雙方專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權(quán)利，是絕對權(quán)，明確配偶權(quán)的性質(zhì)內(nèi)容才能對受害配偶的合法權(quán)益提供法律救濟(jì)，為追究“第三者”侵權(quán)責(zé)任提供請求權(quán)基礎(chǔ)。
(二)明確規(guī)定“第三者”為賠償義務(wù)主體
離婚損害賠償制度將受害配偶的求償權(quán)限定于有過錯一方配偶，從法律上認(rèn)可了該行為侵權(quán)性質(zhì)，作為共同侵權(quán)人的“第三者”也應(yīng)該承擔(dān)對無過錯配偶一方的連帶侵權(quán)責(zé)任。這不僅是一般共同侵權(quán)行為理論的要求，也是保護(hù)合法婚姻關(guān)系的必要途徑。
(三)將身份權(quán)中配偶權(quán)納入我國精神損害賠償?shù)姆秶?/p>
《精神賠償解釋》第2條的內(nèi)容，明確了在監(jiān)護(hù)關(guān)系，親屬關(guān)系和親子關(guān)系中，對監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)的保護(hù)，明確受害人可請求精神撫慰金，由此確定了特定身份權(quán)的精神損害賠償制度。但不包括配偶權(quán)，致使“第三者”侵害婚姻關(guān)系給受害配偶造成精神損害，在要求精神損害賠償時無法可依。建議擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶趯嵺`中根據(jù)公平、適當(dāng)補(bǔ)償和法官自由裁量的原則確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額。
(四)明確規(guī)定“第三者”承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任方式
為增強(qiáng)法律的可操作性，明確規(guī)定“第三者”承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的方式，建立起財產(chǎn)責(zé)任為主，非財產(chǎn)責(zé)任為輔;精神損害賠償為主，財產(chǎn)損害賠償為輔的責(zé)任系統(tǒng)。精神損害賠償金數(shù)額的確定應(yīng)考慮以下因素:(1)過錯方的過錯程度;(2)過錯方對受害方侵害的手段、場合、行為方式等具體情形
(3)過錯方侵權(quán)行為所造成的后果;(4)過錯方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力;(5)受訴法院所在地的平均生活水平等。
其次，程序法層面：
(一)完善舉證、取證制度
考慮到原告取證舉證難的現(xiàn)實情況，在舉證責(zé)任的分配上應(yīng)減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實行過錯推定原則，即將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍Ｆ浯危捎诖祟惏讣奶厥庑裕蓪τ谌∽C的方式和手段，不應(yīng)苛求，在可控范圍內(nèi)允許以特定的方式來取證。
(二)明確婚內(nèi)與離婚時都可追究“第三者”的侵權(quán)責(zé)任
我國現(xiàn)行《婚姻法》離婚損害賠償制度實行的是對配偶權(quán)的保護(hù)與婚姻關(guān)系的存續(xù)相對立的制度。原意在于夫妻之間婚姻關(guān)系未破裂時大部分財產(chǎn)為共同財產(chǎn)，一方賠償給另一方配偶無意義;另一方面也是為了維持家庭的穩(wěn)定。但“第三者”為婚姻關(guān)系外的他人，一旦“第三者”侵害他人婚姻關(guān)系時構(gòu)成侵權(quán)時，不論是否導(dǎo)致離婚，法律即應(yīng)該賦予受害配偶向“第三者”提起損害賠償?shù)臋?quán)利。
