【案情】
老翁的兒子翁某取了個外地兒媳張某，在孫子小翁還未滿周歲時夫婦就外出打工，雙方只在過年時會回家，平時也沒有什么生活費寄給老翁，孫子小翁一直由老翁夫婦撫養6年之久，直到小翁開始讀書時才被翁某及張某二人接走，僅在過年時老翁才能看見自己的孫子小翁。兩年后翁某與張某感情不和要求離婚，孫子小翁被兒媳張某送到娘家生活。翁某與張某達成離婚協議，孫子小翁隨母親張某共同生活，翁某每月承擔小翁撫養費每月600元至小孩獨立生活時止;翁某有權探望兒子小翁，張某應予以必要的協助。后翁某一直在外務工未回家，老翁在翁某離婚后長達三年未曾見孫子小翁一面，多次希望接孫子小翁回家或外出探望孫子遭到拒絕后，氣急之下老翁夫婦將張某起訴至法院，要求探望孫子小翁，張某應提供必要的協助。
【分歧】
在案件處理過程中，就老翁是否有權探望孫子小翁存在分歧：
第一種意見認為，根據《婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”，探望權只能由未直接撫養子女的父親或母親行使，老翁作為爺爺在法律上是無探望權，兒媳張某也沒有協助的義務，因此，對原告的訴請應予以駁回。
第二種意見認為，老翁夫婦撫養孫子小翁長達6年之久，雖沒有老翁夫婦有探望權的法律規定，也沒有明確的禁止性規定。根據法無禁止即可為之原理，既然法律對隔輩探望無具體規定，基于中華民族的傳統美德和公序良俗，爺爺要求探望孫子的請求應予以支持，且與爺爺對孫子在父母無撫養能力下的撫養義務相對等。
【評析】
筆者同意第二種意見。
探望權，指定期或不定期探望子女的一種權利。根據《婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”。依此規定，享有探望權的主體是“不直接撫養子女的父或母”，探望權的產生以父母雙方婚姻關系的解除為前提條件，以不直接撫養子女為必要條件。因此，依《婚姻法》38條的字面理解來看，本案的老翁無權行使探望權。但現行的《婚姻法》、《民法通則》及其相關法律法規，對父母離婚后，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女是否享有探望權都沒有明確的禁止或允許的規定。從民法理論法無禁止即可為的原理來理解，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女應享有探望權。從社會公德、家庭倫理道德及現有的計劃生育政策的角度而言， 祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。只要祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女不會影響未成年人的健康成長，應當予以準許。倘若這種血濃于水的親情無情的遭到法律拒絕，勢必會加深兩個家庭的矛盾，影響祖孫兩代人的感情，且不利于未成年人的健康成長及傳統家庭倫理教育。
同時，依據《婚姻法》第二十八條“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。”之規定，在父母死亡或無力撫養未成年子女時，祖父母或外祖父母對孫子女及外孫子女具有法定的撫養義務。根據權利義務對等原則，祖父母或外祖父母對孫子女及外孫子女應予以必要的探望權?；橐龇ㄖ皇且幎ㄈ藗冊诨橐黾彝ヮI域中所必須遵守的基本準則，但還有諸多問題有賴于通過道德規范、風俗習慣來加以調整，尤其是婚姻家庭中涉及當事人感情、隱私、風俗習慣的，公權應謹慎介入，介入過多反而利于婚姻家庭關系的穩定。雖然本案案情簡單，但從中引發的強烈矛盾，卻值得人們深思。法不能悖理，理不能悖情，鑒于現行的《婚姻法》、《民法通則》及其相關法律法規，對父母離婚后，祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女是否享有探望權都沒有明確的禁止或允許的規定，根據傳統的家庭倫理道德，只要祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女不會影響未成年人的健康成長的，法律應該予以準許。在本案中，只要老翁探望小翁不會影響小翁的健康成長，就應予以支持，具體的探望方式可以由雙方予以協商決定，作為撫養了小孫子的6年的爺爺，讓爺爺每年能夠見孫子一次也符合法之常情，也是社會對父母行使精神贍養權的一種回報。鑒于現有《婚姻法》將探望權主體限定為不直接撫養子女的父母，與現行倫理、人情相沖突。所以筆者建議，應拓寬探望權的主體范圍，才能更適應中國的國情，符合中國傳統的倫理道德及維護社會的和諧穩定。
(作者單位：江西省石城縣人民法院)
