【案情】
2012年1月5日，周某與其妻李某到某市民政部門協(xié)議離婚，雙方在離婚協(xié)議書中還約定：“婚生男孩周某某(時年4歲)隨周某生活，李某每月付給周某子女撫養(yǎng)費(fèi)200元;李某可以隨時探望周某某，周某有協(xié)助的義務(wù)。”離婚后，因周某拒絕李某探望周某某，李某于2013年10月15日向某市人民法院起訴，要求采用逗留式探望，每周探望周某某一次，每次時間不少于兩小時。2013年11月17日，李某趁周某不備，擅自將周某某帶回自家生活，并拒絕周某看望、領(lǐng)回周某某的要求。后經(jīng)法院多次調(diào)解，李某仍然不同意讓周某某隨周某生活，并且既不同意變更撫養(yǎng)關(guān)系，也不同意撤訴。
【分歧】
如何處理本案，存在分歧：
第一種意見認(rèn)為，周某與李某協(xié)議離婚后，周某拒絕李某探望周某某，李某向法院要求采用逗留式探望，符合《婚姻法》第三十八條第一、二款的規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。”應(yīng)判決予以支持。
第二種意見認(rèn)為，李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿，符合《婚姻法》第三十八條第三款的規(guī)定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”應(yīng)裁定中止李某的探望權(quán)。
第三種意見認(rèn)為，李某在訴訟過程中擅自將周某某藏匿，李某的行為實(shí)質(zhì)上屬于直接撫養(yǎng)子女一方，其無權(quán)根據(jù)《婚姻法》第三十八條第一款的規(guī)定行使探望權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，李某作為本案的原告主體不適格，應(yīng)裁定駁回李某的起訴。
【評析】
筆者同意第三種意見。理由如下：
1、李某起訴時有權(quán)主張行使探望權(quán)。探望權(quán)是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母依法享有的探望子女的權(quán)利。父母依法享有探望權(quán)，是《婚姻法》修改后新增加的內(nèi)容。探望權(quán)是現(xiàn)行法律賦予當(dāng)事人的一項實(shí)體權(quán)利，它是在親權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上自然產(chǎn)生的身份權(quán)利，而不是基于夫妻離婚協(xié)議產(chǎn)生的。本案中，周某拒絕李某行使探望權(quán)，侵害了李某的權(quán)利，是一種侵權(quán)行為。所以李某有權(quán)向法院起訴主張行使探望權(quán)。
2、李某起訴時有權(quán)主張變更探望權(quán)履行協(xié)議。李某與周某在民政部門達(dá)成的離婚協(xié)議書中就探望權(quán)的行使時間、方式達(dá)成一致，符合民事法律行為的有效要件，屬于合法有效協(xié)議。但該協(xié)議不具有法律強(qiáng)制力，現(xiàn)在李某基于方便行使探望權(quán)的需要，將探望權(quán)的行使方式變更為逗留式探望，法院應(yīng)予以準(zhǔn)許。另外，從民事合同的角度分析，周某不履行協(xié)議，構(gòu)成違約，李某有權(quán)解除合同，雙方應(yīng)重新建立合同關(guān)系。
3、李某擅自將周某某藏匿，法院不能依職權(quán)在本案中止其探望權(quán)。中止探望權(quán)是現(xiàn)行《婚姻法》賦予當(dāng)事人的一項實(shí)體權(quán)利。《婚姻法解釋一》第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。”該解釋僅對當(dāng)事人履行法院生效判決、裁定或者調(diào)解書時作出規(guī)定，未對當(dāng)事人履行離婚協(xié)議書所產(chǎn)生的中止探望權(quán)作出規(guī)定。本案中，李某的藏匿子女行為不利于子女身心健康，符合司法實(shí)踐中通常認(rèn)為的中止探望權(quán)情形。筆者認(rèn)為可以參照《婚姻法解釋一》第二十五條的規(guī)定，由當(dāng)事人申請法院裁定中止其探望權(quán)。由于本案的形成系李某啟動，探望權(quán)的行使與中止的權(quán)利主體不同、法律關(guān)系不同，所以二者亦不能合并審理。
4、李某擅自將周某某藏匿，喪失主張?zhí)酵麢?quán)的資格?！痘橐龇ā返谌藯l第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這里規(guī)定行使探望權(quán)的主體是限制在“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，通常理解是指不與子女共同生活的父或母，對此不能單純從形式或者名義上來認(rèn)定，更應(yīng)注重從實(shí)際上來分析。本案中，李某長期將周某某藏匿，二者在實(shí)際上形成直接撫養(yǎng)關(guān)系，不僅原來周某侵害李某探望權(quán)的情形消除，而且其行為侵害了周某的監(jiān)護(hù)權(quán)。所以筆者認(rèn)為李某不具有主張?zhí)酵麢?quán)的資格，依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，應(yīng)裁定駁回李某起訴。需要說明的是，本案不宜采取駁回其訴訟請求的做法，因?yàn)橐坏├钅成米圆啬渲苣衬车那樾蜗螅鶕?jù)一事不再理原則，會妨礙其再次起訴。另外，本案如果采用第一種意見處理，不僅會助長李某擅自藏匿子女這種侵權(quán)行為，而且還會因?yàn)橹苣衬超F(xiàn)在李某處生活，會產(chǎn)生法院“空判”現(xiàn)象。
(作者單位：山東省萊西市人民法院)
