廣東省佛山市中級人民法院
民事裁定書
(2004)佛中法民一終字第669號
上訴人(原審原告)葉漢明，男，1972年5月12日出生，漢族，住所：佛山市南海區桂城興業新村E11座501房。
委托代理人蔣建平，廣東星宇律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)歐志苗，女，1975年12月19日出生，漢族，住所：佛山市禪城區慶源坊92號1座401房。
被上訴人(原審被告)李杏滿，女，1950年1月23號出生，漢族，住所：佛山市禪城區慶源坊92號1座401房。是被上訴人歐志苗的母親。
上訴人葉漢明因探視子女權糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區人民法院(2004)佛禪法民一初字第848號不予受理起訴的民事裁定，向本院提起上訴。
葉漢明上訴稱：一、原審法院認為上訴人與被上訴人李杏滿是侵權糾紛而不是探望權糾紛，故不作處理是錯誤的。1、被上訴人李杏滿是探望權法律關系和權利義務主體之一。根據探望權的立法旨意，探望子女是基于親子關系所衍生之自然權利，不僅僅是父母之權利，未成年子女和與子女共同生活的近親屬也是其權利義務主體之一。作為撫養子女的一方，其有義務協助不直接撫養子女一方正常行使探望權。由于兒子葉文棋是由被上訴人撫養，那么兩被上訴人均有義務協助上訴人行使探望權。但實際上，兩被上訴人均沒有履行自己的義務，侵犯了上訴人探望權，作為探望權法律關系的義務主體之一，被上訴人李杏滿也可以成為本案的被告。二、原審法院駁回上訴人要求直接判決探望權的方式、地點沒有法律依據。南海區人民法院(2003)南民一初字第1394號民事調解書中只是對行使探望權的時間有過確認，但對探望權的方式、地點根本沒有確認。《婚姻法(修正案)》第38條規定：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”很顯然，本案行使探望權利的方式沒有協議，也協議不成，故人民法院應就此作出判決。上訴人于2004年5月8日依據《民事調解書》申請強制執行，要求在執行過程中明確探望的方式、地點，但南海區法院認為，由于《民事調解書》中只約定探望的時間，所以探望方式、地點等執行沒有依據，故不予受理。上訴人的探望權己成缺損的、不完整的探望權。因此，正因為雙方在離婚時沒有就探望權的方式、地點進行協商，說明就此根本沒有審理。既然從未審理過，又何來“一事不再理”呢?三、原審法院違反訴訟程序。法院的宗旨是止爭息訴，上訴人的權利受到侵害并且一直被持續侵害卻得不到法律的保護。原審法院本來己確定了開庭日期，卻在開庭前幾個小時突然電話通知說不開庭就直接下裁定，有違《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條的規定。既然法院己立案受理，就應該公開審理，說不定在庭審過程中雙方可就探望的方式、地點等達成和解，這樣不是更好，法院也達到了止爭息訴的目的。請求：1、撤銷(2004)佛禪法民一初字第848 號民事裁定;2、直接判決兩被上訴人停止侵權，并明確行使探望權的具體方式和地點，即在兒子5歲前，上訴人采用不在被上訴人住所處的看望方式探望;在5歲之后，主要采用逗留式探望;3、本案訴訟費用由被上訴人承擔。
