我國(guó)關(guān)于探望權(quán)的立法狀況
自建國(guó)以來(lái)，我國(guó)始終沒(méi)有頒行民法典，也沒(méi)有制定系統(tǒng)的親屬法。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和體制的變更，帶來(lái)人們觀念上的巨大變化，社會(huì)的倫理道德、生活模式乃至家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了多元化的趨勢(shì)，必然要有一個(gè)完整監(jiān)督和充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益的法律制度。
我國(guó)關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，《民法通則》中“身份權(quán)”沒(méi)有探望權(quán)的內(nèi)容。《收養(yǎng)法》第22條規(guī)定“收養(yǎng)人、送養(yǎng)人要求保守收養(yǎng)秘密的，其他人應(yīng)當(dāng)尊重其意愿，不得泄露”，可以從中看出送養(yǎng)人不得以任何理由(如血緣)看望被送養(yǎng)的子女的痕跡。只有《婚姻法》中明確了探望權(quán)，但也僅只有1條的規(guī)定。由此觀之，我國(guó)對(duì)于父或母探望未成年子女的立法可謂簡(jiǎn)單，少之又少，諸如對(duì)探望權(quán)的概念等沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)于不探望未成年子女的父或母，更沒(méi)有任何法律規(guī)定予此規(guī)范。加之我國(guó)親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度本身也不完整。因此，筆者認(rèn)為有必要借鑒親屬法上身份權(quán)原理，結(jié)合我國(guó)的具體情況，完善探望權(quán)的法律制度。
探望權(quán)的概念和特征
一、探望權(quán)的概念和性質(zhì)
《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“探望”一詞的解釋是“看望(多指遠(yuǎn)道)”，可以看出這個(gè)解釋的內(nèi)容包涵著濃厚的感情色彩。在我國(guó)的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界，無(wú)論是傳統(tǒng)民法理論抑或現(xiàn)代民法理論都對(duì)探望權(quán)研究甚少，即便有些獵涉，也只是指出探望權(quán)的規(guī)定不完整，實(shí)踐中缺乏可操作性而已。對(duì)探望權(quán)概念的認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一，如有的學(xué)者認(rèn)為，探望權(quán)是指父母雙方離婚后，子女由一方撫養(yǎng)，另一方有探望子女的權(quán)利①;有的稱為探視子女權(quán)，即指離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利②;有的人認(rèn)為，探望權(quán)也稱探視權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方(即不直接負(fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任的一方)，享有定期或不定期探望子女的權(quán)利③。筆者認(rèn)為，探望權(quán)是指父或母對(duì)與不在身邊共同生活的未成年子女具有實(shí)施聯(lián)系、了解和增加感情因素的所享有的權(quán)利或者情感利益。它包括如下的含義：
(一)父母雙方不在一起共同生活的事實(shí);
(二)探望的對(duì)象僅是未成年子女(不包括喪失勞動(dòng)能力的而需要父母撫養(yǎng)的成年子女)，并且是不與探望權(quán)主體在一起生活的子女;
(三)探望的目的是為了與子女聯(lián)絡(luò)、了解情況和增加感情。
另外補(bǔ)充一點(diǎn)，探視作“看望”解釋的，多指看望病人。相比較而言，探望比探視更具有感情和貼切。因此，應(yīng)將父或母看望子女的權(quán)利，稱為“探望權(quán)”。
由于產(chǎn)生探望的原因不同，探望有廣義和狹義之分。廣義上的探望包括父母的分居、離婚或者未成年子女被依法收養(yǎng)(如不完全收養(yǎng))等的探望，狹義上的探望僅指婚姻法上所規(guī)定的父母離婚后的探望。本文僅指狹義上的探望。
關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將探望權(quán)視為一種權(quán)利，但具有特殊性，即探望權(quán)不是一種完全利己的權(quán)利，而是一種具有增加情感利益特點(diǎn)的權(quán)利，它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權(quán)利，更多地體現(xiàn)為一種義務(wù)，具有義務(wù)權(quán)的性質(zhì)④。
二、探望權(quán)的要素
(一)探望權(quán)的主體。探望權(quán)的對(duì)象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會(huì)倫理，父母對(duì)未成年子女當(dāng)然享有探望權(quán)，而自然成為探望權(quán)的主體，不過(guò)，只有不與未成年子女共同生活時(shí)的父或母才是探望權(quán)人，包括了親生父母、養(yǎng)父母、盡了扶養(yǎng)義務(wù)的繼父母。值得注意的是，對(duì)于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基于親屬關(guān)系而享有探望權(quán)的主體資格呢?筆者認(rèn)為，基于親子關(guān)系(即父母子女關(guān)系)產(chǎn)生的探望權(quán)，主要是為了增加未成年子女與不在身邊一起生活的父或母的感情而設(shè)立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望權(quán)能夠保障子女得到相對(duì)完整的父愛(ài)和母愛(ài)，有利于未成年人的健康成長(zhǎng)。因此，與未成年人之間基于親屬法律關(guān)系的(外)祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權(quán)主體。
(二)探望權(quán)的內(nèi)容。探望權(quán)的內(nèi)容是指權(quán)利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語(yǔ)交流、短暫共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長(zhǎng)為精神健康和心理健康的人。因此，探望權(quán)也是唯一一項(xiàng)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容的身份權(quán)。
(三)探望權(quán)的客體。它是父母在親子關(guān)系中所處的某種特定地位，這種地位是特定的，即父親對(duì)未成年子女的地位或母親對(duì)未成年子女的地位。
三、探望權(quán)的特征
為了充分了解探望權(quán)的法律特征，首先，要理解“父母照顧權(quán)”的概念。父母照顧權(quán)是指父母對(duì)于未成年子女的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育和管理，即傳統(tǒng)民法上的親權(quán)。由于親權(quán)過(guò)于強(qiáng)調(diào)父母對(duì)子女的權(quán)力，帶有強(qiáng)制和不平等的色彩，《德國(guó)民法典》已經(jīng)放棄了這一概念，改稱為“父母照顧權(quán)”。在我國(guó)越來(lái)越關(guān)注未成年人健康成長(zhǎng)的當(dāng)代社會(huì)，將“父母照顧權(quán)”概念及其理念引入我國(guó)民法之中是有必要的⑤。
其次，厘清探望權(quán)與父母照顧權(quán)之間的區(qū)別：
第一，主體范圍不同。探望權(quán)的主體僅限于父或母，二者只選其一;父母照顧權(quán)的主體包括父母，二者共同享有。
第二，權(quán)利內(nèi)容不同。探望權(quán)只包括對(duì)未成年子女所享有的增加感情因素的權(quán)利，不包括財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容;父母照顧權(quán)包括對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育和管理的權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。
通過(guò)上面的分析，探望權(quán)應(yīng)具有如下的特征：
(一)權(quán)利主體的單一性。由于探望權(quán)的對(duì)象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權(quán)的主體只能是父或母單獨(dú)享有，而不是父母共同享有。
(二)權(quán)利內(nèi)容的情感利益具有特定性。即它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益或母與子女之間的情感利益，并且，這種情感具有人的倫理性。
(三)在效果上要體現(xiàn)為一種精神利益即非財(cái)產(chǎn)性。探望對(duì)未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿足子女接受父母雙方關(guān)愛(ài)的需要，避免子女因缺乏父愛(ài)或母愛(ài)而變得自閉抑郁，或者變成社會(huì)的問(wèn)題少年。探望權(quán)具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權(quán)從父母照顧權(quán)中分離出來(lái)，獨(dú)立成為親屬法上的一種特殊身份權(quán)。
由探望權(quán)的特定性所決定的，權(quán)利人不能允許他人使用其探望權(quán)，也不得轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承，探望權(quán)不可與權(quán)利人的人身分離。
探望權(quán)的取得與喪失
一、探望權(quán)的取得
(一)各國(guó)對(duì)探望權(quán)取得的規(guī)定
由于社會(huì)習(xí)俗、傳統(tǒng)文化、民族心理特質(zhì)等方面背景的差異，無(wú)論是英美法系國(guó)家的立法還是大陸法系國(guó)家的立法，對(duì)于探望權(quán)取得的規(guī)定，是有很大差別的。英國(guó)法律規(guī)定，離婚父母可以依據(jù)《1989年兒童法》申請(qǐng)?zhí)揭暳睢Ｌ揭暳钍侵?ldquo;要求與或?qū)⑴c子女同居者允許子女探訪指令指定人或與其暫住，或者允許兒童以其他方式互相聯(lián)系的指令。”美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，如果法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授予無(wú)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方合理的探視權(quán)。《法國(guó)民法典》第288條規(guī)定：“不照管子女的夫妻一方，……非有重大原因，不得拒絕探望及接待子女”：“僅在有重大理由的情況下，始能拒絕該方探視與留宿子女的權(quán)利”。《德國(guó)民法典》也規(guī)定：“無(wú)人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人的交往權(quán)、請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)。”
(二)我國(guó)對(duì)探望權(quán)取得的規(guī)定
我國(guó)香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》規(guī)定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)不影響另一方享有探視的權(quán)利。“中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典”規(guī)定：法院得依法請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)(未成年子女監(jiān)護(hù))權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女會(huì)面交往之方式及期間。2001年《婚姻法》第38條第1款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”
(三)本文對(duì)探望權(quán)取得的見(jiàn)解
探望權(quán)不是自然人固有的權(quán)利，不能僅基于出生而享有。父母享有探望權(quán)是基于其與未成年子女之間的父母子女關(guān)系中所處的地位，探望權(quán)的確定須以一定法律事實(shí)的出現(xiàn)為前提，即父或母沒(méi)有與未成年子女在一起共同生活的一方享有探望權(quán)。
有人認(rèn)為，探望權(quán)行使的時(shí)間是離婚以后，探望權(quán)是在夫妻雙方解除婚姻關(guān)系之后才產(chǎn)生的權(quán)利⑥。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，這只是探望權(quán)產(chǎn)生(取得)的情形之一。因?yàn)椋痘橐龇ā返?8條第1款“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”的規(guī)定，本身就存在缺陷：第一，因?yàn)?ldquo;離婚后”不應(yīng)是權(quán)利人取得探望權(quán)的前提條件，即使夫妻沒(méi)有離婚，在分居的狀況下，不與未成年子女一起生活的父或母，也有探望子女的權(quán)利。第二，喪失勞動(dòng)能力的父或母沒(méi)有撫養(yǎng)權(quán)(或免除其撫養(yǎng)義務(wù))，不在“不直接撫養(yǎng)子女的一方”的范圍內(nèi)，只要其探望不會(huì)嚴(yán)重危害子女的身心健康，在與未成年子女分居(或停止行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán))的情況下，也應(yīng)當(dāng)享有探望權(quán)。第三，非婚生子女的父母不在一起生活的原因并非是“離婚”，由于非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，其父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，同樣，其父或母只要與未成年子女不在一起生活就應(yīng)當(dāng)取得探望權(quán)。當(dāng)然，父母享有探望權(quán)是以其具有完全民事行為能力為前提的。
二、探望權(quán)的喪失
它是指權(quán)利人因法定的原因而喪失行使探望權(quán)的資格。按照有關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的精神，探望權(quán)的喪失包括如下四種情形：
(一)探望權(quán)因剝奪而喪失。如權(quán)利人對(duì)子女人身實(shí)施犯罪的;遺棄、虐待、歧視子女的;酗酒、吸毒或行為不端的等。
(二)探望權(quán)因中止而喪失。如權(quán)利人被宣告為無(wú)民事行為能力或限制行為能力的;引誘子女吸煙、酗酒、吸毒等侵害子女身心健康的行為的;權(quán)利人患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的等。
(三)探望權(quán)因父母照顧權(quán)轉(zhuǎn)移而喪失。如父母依法將子女送養(yǎng)他人后，父母照顧權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。但是，應(yīng)當(dāng)注意到繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用《婚姻法》對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，并不是指父母照顧權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。
(四)權(quán)利人的不作為在特定情況下，可以構(gòu)成探望權(quán)的喪失。如可以規(guī)定權(quán)利人沒(méi)有正當(dāng)理由、在二年內(nèi)沒(méi)有行使探望權(quán)利的，其探望權(quán)自行喪失。這樣規(guī)定，無(wú)論是從法律體系上還是社會(huì)效果上來(lái)看，對(duì)保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益的積極意義是顯而易見(jiàn)的。
探望權(quán)的喪失必須由法院或有關(guān)行政機(jī)關(guān)做出，其程序上應(yīng)當(dāng)先由剝奪探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)人提出申請(qǐng)。該請(qǐng)求權(quán)人包括未成年子女、父或母的一方或者父母之外的監(jiān)護(hù)人。
探望權(quán)的喪失或者中止，其仍負(fù)擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)，非依法定原因不能免除父母負(fù)擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)的法定義務(wù)。
探望權(quán)的行使
一、探望權(quán)行使的含義
探望權(quán)的行使與其權(quán)利主體的確定是緊密相聯(lián)的，并且權(quán)利主體決定著探望權(quán)行使的實(shí)施，由此推知，探望權(quán)行使的原則是由父或母單獨(dú)行使探望權(quán)。所謂探望權(quán)的行使是指父或母具體實(shí)施構(gòu)成探望權(quán)內(nèi)容的行為，實(shí)現(xiàn)其受法律保護(hù)的合法民事權(quán)益。
探望權(quán)的行使不是對(duì)探望權(quán)的處分。很明顯，前者指向的是權(quán)利的內(nèi)容，后者則是針對(duì)權(quán)利本身，并且非依法定原因不得剝奪探望權(quán)，權(quán)利人也不得轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承。
二、探望權(quán)行使的方法
權(quán)利行使是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，因此權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)與其行使的方法是否適當(dāng)關(guān)系密切。探望權(quán)的行使只能是權(quán)利人本人單獨(dú)行使，他人不得行使。具體而言，探望權(quán)行使的方法可以分為：
(一)探望。這是指權(quán)利人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，到未成年子女居住的地方進(jìn)行看望。有的人認(rèn)為探望權(quán)行使的方法為分：看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指不直接撫養(yǎng)子女的父母一方以看望的方式探望子女，這樣探望權(quán)人可以到直接撫養(yǎng)方的住處探望子女，也可以在指定的地點(diǎn)進(jìn)行探望;而逗留式探望是指在約定或者判決確定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望權(quán)人領(lǐng)走并按時(shí)送回被探望的子女⑦。還有人認(rèn)為，探望權(quán)行使的方式分為探視式探望和逗留式探望，并且應(yīng)根據(jù)未成年子女的年齡有所區(qū)別，如對(duì)5周歲以下的未成年子女，只能是探視式探望，不能采用與其共同生活在一起的逗留式探望⑧。
(二)接待。這是指有協(xié)助義務(wù)人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，將未成年子女送到探望權(quán)人居住的地方(或者約定的地方)由其進(jìn)行招待。
(三)留宿。這是指權(quán)利人在約定或者判令的時(shí)間內(nèi)，將未成年子女留下來(lái)住宿或者進(jìn)行短暫的共同生活。
另外還包括相互交換照片、書(shū)信往來(lái)和網(wǎng)上聊天等方法。
但是，未成年子女年齡小，辯別事物的能力弱，其與未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接撫養(yǎng)子女一方的環(huán)境影響。因此，不能單純地只規(guī)定直接撫養(yǎng)未成年子女的“一方有協(xié)助(探望)的義務(wù)”，還要考慮到由于生活方式和家庭結(jié)構(gòu)的變化，與該子女重新建立了親屬關(guān)系的其他利害關(guān)系人，也應(yīng)負(fù)有協(xié)助的義務(wù)，并且將協(xié)助探望的義務(wù)具體化。這樣能調(diào)節(jié)好探望權(quán)與親權(quán)(父母照顧權(quán))和監(jiān)護(hù)權(quán)之間的沖突。例如，繼父或繼母不能以其與繼子女之間形成了法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而取得照顧權(quán)，對(duì)抗探望權(quán)人依約定或者判決確定的方式和時(shí)間行使探望權(quán)。
三、探望權(quán)行使的限制
在權(quán)利行使的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，不僅影響權(quán)利人的利益，而且會(huì)不同程度地影響義務(wù)人乃至國(guó)家、社會(huì)公共的利益，因此，應(yīng)對(duì)權(quán)利的行使施加一定的限制。
探望權(quán)行使的限制可區(qū)分為一般限制和特別限制。就親屬法而言，探望權(quán)行使的一般限制應(yīng)受兩個(gè)基本原則的限制：不得侵害未成年人身心健康原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。例如，探望權(quán)人不能在探望時(shí)或者通過(guò)書(shū)信交流，向子女灌輸不利于團(tuán)結(jié)和影響感情的言語(yǔ);對(duì)引誘子女違反社會(huì)道德及善良風(fēng)俗的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)法院依法剝奪或中止探望。
根據(jù)探望權(quán)的內(nèi)容和行使方式，探望權(quán)行使的特別限制分為兩大類：
(1)對(duì)探望的限制。即看望式探望的限制和逗留式探望的限制。例如，規(guī)定對(duì)在5周歲以下的未成年子女應(yīng)當(dāng)采取看望式探望，權(quán)利人不能擅自實(shí)施逗留式探望，或者要求與子女進(jìn)行短暫的共同生活;又如權(quán)利人必須按照約定的或者判決確定的方式、時(shí)間及地點(diǎn)正確行使探望權(quán)，不得侵害他人的合法權(quán)益。
(2)對(duì)接待或者留宿的限制。如探望權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難等。由于特別限制與權(quán)利的具體內(nèi)容相關(guān)，因此不一一敘述。
探望權(quán)的恢復(fù)和消滅
一、探望權(quán)的恢復(fù)
它是指喪失探望權(quán)的人在法定條件下重新獲得探望權(quán)。恢復(fù)探望權(quán)是以喪失探望權(quán)的原因的消滅為必要條件，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，由法院撤銷喪失探望權(quán)的事由的宣告，探望權(quán)人就能夠恢復(fù)行使探望權(quán)。不過(guò)，由于將子女依法送養(yǎng)他人是親權(quán)因轉(zhuǎn)移而喪失探望權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《收養(yǎng)法》的有關(guān)規(guī)定，不涉及探望權(quán)恢復(fù)的問(wèn)題。
二、探望權(quán)的消滅
它是指基于法定事由致使探望權(quán)本身不再存在。探望權(quán)的消滅包括：(1)作為探望權(quán)存在的基礎(chǔ)喪失，如未成年子女死亡或者已成年而自然喪失;(2)因權(quán)利人的原因而消滅。如探望權(quán)人死亡;探望權(quán)人因受禁治產(chǎn)宣告或心神喪失;對(duì)未成年子女有重大犯罪行為，嚴(yán)重?fù)p害未成年子女身心健康的，被法院依法永久剝奪探望權(quán)。
探望權(quán)的保護(hù)
一、探望權(quán)保護(hù)的含義及保護(hù)方式
它是指探望權(quán)在行使過(guò)程中遇到障礙妨害其實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律給予的各種強(qiáng)制性的救濟(jì)措施。其保護(hù)方式有：私力救濟(jì)和公力救濟(jì)。
二、探望權(quán)的私力救濟(jì)
對(duì)于親屬法而言，法律允許的私力救濟(jì)方式主要是和解或者調(diào)解，如《婚姻法》第38條第2款“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議”的規(guī)定。采用這種保護(hù)方式的意義是由于權(quán)利人與義務(wù)人之間通過(guò)自愿協(xié)商一致，氣氛和諧、良好，能保證權(quán)利人與未成年子女正常的交往、交流，盡量減少因生活方式和家庭環(huán)境的變化對(duì)未成年子女在心理上的不良影響，有利于子女的身心、情感等健康發(fā)展。
三、探望權(quán)的公力救濟(jì)
按照《婚姻法》第38條第2款后半段“協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決”和第48條關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，采取公力救濟(jì)的方法主要是民事訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行。須注意的是，公權(quán)力對(duì)受侵害的探望權(quán)予以救濟(jì)時(shí)，以權(quán)利人提出請(qǐng)求為前提。是否提出申請(qǐng)，應(yīng)由權(quán)利人自行決定。
然而，從《婚姻法》第38條第2款和《婚姻法解釋(一)》第24條的規(guī)定來(lái)看，人民法院在處理離婚案件的同時(shí)，可以對(duì)探望權(quán)行使裁判權(quán)。這個(gè)規(guī)定有令人疑惑的地方。在審判實(shí)踐中，不管原告是否在起訴時(shí)或在訴訟過(guò)程中提起探望權(quán)的請(qǐng)求，或者是被告在訴訟過(guò)程中提出探望權(quán)的要求，有的法院卻予以采納，并且進(jìn)行裁判⑨。在這里有必要對(duì)當(dāng)事人行使探望權(quán)的起訴條件進(jìn)行探究：
從程序意義上看，起訴是指當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，以自己的名義，向法院提出訴訟請(qǐng)求，要求法院依法審理，給予法律保護(hù)的訴訟行為。而這種訴訟行為所要追究的民事法律責(zé)任的行為，是針對(duì)不法行為之過(guò)去，必須是以侵權(quán)行為或民事?tīng)?zhēng)議已經(jīng)發(fā)生或者繼續(xù)存在的狀態(tài)為前提的，它是基于某種行為所發(fā)生或產(chǎn)生的后果而相應(yīng)采取的必要的補(bǔ)救措施⑩。按照《民事訴訟法》第108條第3項(xiàng)規(guī)定，起訴前提條件必須有權(quán)利被侵害的事實(shí)或者發(fā)生民事?tīng)?zhēng)議的事實(shí)。而在審理離婚案件時(shí)(特指夫妻未分居的)，是否準(zhǔn)予離婚或者離婚的判決都沒(méi)有發(fā)生法律效力，即在探望權(quán)的主體沒(méi)有確定的情況下，以及一方當(dāng)事人都沒(méi)有來(lái)得及行使探望的行為，當(dāng)事人卻提起了探望權(quán)的請(qǐng)求，人民法院依據(jù)什么事實(shí)對(duì)探望權(quán)作出裁判。
從實(shí)體意義上看，在離婚裁判之前，子女歸父或母直接撫養(yǎng)，隨哪一方生活都沒(méi)有確定，法院依據(jù)什么確定探望權(quán)的義務(wù)主體及其民事責(zé)任。假如法院在處理離婚案件的同時(shí)，對(duì)探望權(quán)行使裁判權(quán)，那么在上訴后，上訴法院依二審程序作出終審裁判前，必然出現(xiàn)探望權(quán)人至少在這段時(shí)間內(nèi)因沒(méi)有合法的依據(jù)而不能看望自己的子女的情形，無(wú)意之中是法院剝奪或中止探望人的探望權(quán)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，在審理離婚案件中，當(dāng)事人提出探望權(quán)的訴訟請(qǐng)求，如不符合起訴的條件，法院不宜同時(shí)對(duì)探望權(quán)作出裁判。這是因?yàn)椤痘橐龇ā返?8條第1款明文規(guī)定，在“離婚后”，才產(chǎn)生探望權(quán)及確定其主體。
侵害探望權(quán)的民事法律責(zé)任
探望權(quán)人依法律規(guī)定或者約定行使探望權(quán)，任何個(gè)人和組織不得干涉，有協(xié)助義務(wù)的人，必須給予協(xié)助。否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由于探望權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性的法律特征和不能請(qǐng)求精神賠償⑾，因此，探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容是排除妨害請(qǐng)求權(quán)和停止妨害請(qǐng)求權(quán)，即承擔(dān)侵害探望權(quán)的民事責(zé)任方式是停止或者排除妨害。《婚姻法》第48條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行，如拘留、罰款等強(qiáng)制措施，并不是民事責(zé)任的承擔(dān)方式。
一、根據(jù)責(zé)任發(fā)生主體的不同，對(duì)探望權(quán)的侵害分為兩類：一類是父與母之間對(duì)探望權(quán)的侵害;一類是第三人對(duì)探望權(quán)的侵害。
(一)父與母之間侵害探望權(quán)的民事責(zé)任。不直接撫養(yǎng)未成年子女一方通過(guò)探望權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)與未成年子女交往，使自己的情感利益(當(dāng)然包括子女的情感利益)達(dá)到圓滿狀態(tài)。不過(guò)，未成年子女年齡小，智力還沒(méi)有充分發(fā)育，其認(rèn)識(shí)能力、控制能力和判斷能力較弱，容易受到影響。因此，直接撫養(yǎng)子女一方不僅要為另一方行使探望權(quán)提供便利，而且不能引導(dǎo)、誘導(dǎo)惡化未成年子女與未共同生活父或母的關(guān)系。對(duì)不履行協(xié)助義務(wù)的，可按《民法通則》的規(guī)定(這是因?yàn)椤痘橐龇ā分袑?duì)不履行協(xié)助義務(wù)的，沒(méi)有規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式)，由權(quán)利人行使探望權(quán)請(qǐng)求權(quán)，責(zé)令義務(wù)人停止妨害或者排除妨害進(jìn)行救濟(jì)。還有一種特殊情況，因?yàn)樘酵麢?quán)是義務(wù)權(quán)，所以有必要規(guī)定未直接撫養(yǎng)未成年子女一方在一定期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由而不行使探望的，則喪失探望權(quán)，此期限一般為二年。實(shí)施此類侵權(quán)的主體除婚生父母子女關(guān)系中的父母外，還包括：1、非婚生父母子女關(guān)系中的生父或生母。2、形成了撫養(yǎng)關(guān)系的養(yǎng)父或養(yǎng)母。3、人工生育形成的父母子女關(guān)系中的父或母。最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》規(guī)定：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行的人工授精所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。
(二)第三人侵害探望權(quán)的民事責(zé)任。這是指父母子女關(guān)系之外的侵權(quán)行為人由于過(guò)錯(cuò)，致使探望權(quán)人的情感利益圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)施此類侵權(quán)行為的主體有以下幾種：1、繼父母子女關(guān)系中的繼父或繼母。這里指父母再婚的情形，并不是生父與繼母或生母與繼父離婚的情形。2、父母之外的監(jiān)護(hù)人;3、其他人。從嚴(yán)格意義上講，前二種侵權(quán)主體應(yīng)屬于權(quán)利人行使探望時(shí)有協(xié)助義務(wù)的人。行為人如果不履行協(xié)助義務(wù)或者由于故意而致使權(quán)利人的情感利益不能實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了侵權(quán)行為，只要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，即停止侵害或者排除妨害。
二、免責(zé)事由
除《民法通則》規(guī)定的免責(zé)事由外，行為人因下面阻卻違法事由而免除侵害探望權(quán)的民事責(zé)任：(一)探望權(quán)人被依法剝奪或者宣告中止探望權(quán)而行使探望的;(二)探望權(quán)人未按約定或者判決確定的方式、時(shí)間行使探望的;(三)探望權(quán)人行使探望時(shí)明顯地不利于未成年子女身心健康的;(四)探望權(quán)人在一定期限內(nèi)(一般為二年)未行使探望的。
參考資料：
①巫昌禎著：《中華人民共和國(guó)婚姻法講話》，中央文獻(xiàn)出版社2001年第1版，第190頁(yè)。
②法律出版社法規(guī)中心編：《民事辦案手冊(cè)》，法律出版社2005年第6版，第492頁(yè)。
③于靜著：《比較家庭法》，人民出版社2006年第1版，第146頁(yè)。
④所謂義務(wù)權(quán)，指不是利己的，而是具有關(guān)心照顧特點(diǎn)的權(quán)力。參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國(guó)民法通論》(上冊(cè))，法律出版社2003年第1版，第283頁(yè)。
⑤蘇號(hào)朋著：《民法總論》，法律出版社2006年8月第1版，第120頁(yè)。
⑥同③，第148頁(yè)。
⑦李鯤等著：《典型婚姻繼承改判案例精析》，中國(guó)法制出版社2005年7月第1版，第165頁(yè)。
⑧鄭小川等編著：《親屬法 原理·規(guī)則·案例》，清華大學(xué)出版社2006年第1版，第161頁(yè)。
⑨李鯤、張強(qiáng)、張水紅編著：《典型婚姻繼承改判案例精析》，中國(guó)法制出版社2005年7月第1版，第158—161頁(yè)。(2004)佛中法民一終字第441號(hào)民事判決書(shū)。在該案例中，當(dāng)事人在一審時(shí)未提出探望權(quán)的請(qǐng)求，在二審期間提出了該項(xiàng)請(qǐng)求，而且，二審法院對(duì)探望權(quán)的請(qǐng)求作出了裁判。筆者認(rèn)為，這是不正確的，明顯違反了《民事訴訟法》若干問(wèn)題意見(jiàn)第156條的規(guī)定。
⑩樊成瑋著：《民商法律責(zé)任通論》，中國(guó)法律出版社2005年8月版，第9頁(yè)。
⑾只有身份權(quán)中的配偶權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)受到侵害時(shí)，可以請(qǐng)求精神損害賠償。請(qǐng)參見(jiàn)蘇號(hào)朋著：《民法總論》，法律出版社2006年8月第1版，第238～239頁(yè)。
