我國(guó)《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。可見，我國(guó)現(xiàn)行立法只將探望權(quán)的主體限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這就排除了子女近親屬的尤其是祖父母和外祖父母的探望權(quán)。學(xué)者對(duì)此多持反對(duì)意見，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人和法院亦多持異議，案件的處理難以達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的“雙贏”。因此，筆者認(rèn)為，探望權(quán)乃親權(quán)之自然延伸，應(yīng)借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，將探望權(quán)的主體范圍擴(kuò)大至祖父母、外祖父母。
一是從促進(jìn)未成年子女健康成長(zhǎng)的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。探望權(quán)之行使應(yīng)出自有利于子女身心健康發(fā)展之考慮，而非以父母利益為出發(fā)點(diǎn)，探望權(quán)制度之設(shè)立是以保護(hù)未成年子女權(quán)益為最終目標(biāo)，其根本目的在于實(shí)現(xiàn)子女之最大利益。目前我國(guó)的未成年子女多為獨(dú)生子女，對(duì)其而言，除其父母外，最親近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母離婚后，往往給其帶來的是一個(gè)相對(duì)陌生而孤寂的生活環(huán)境，其無法得到同齡人所擁有的完整的家庭溫暖和關(guān)愛，幼小的心靈也往往會(huì)受到不同程度的創(chuàng)傷，其比父母離婚前更需要?jiǎng)e人的關(guān)愛、教育和保護(hù)。而對(duì)其進(jìn)行關(guān)愛和教育的最佳人選，除其父母(往往又忙于各自事業(yè))外，也只有祖父母、外祖父母了，客觀上有助于未成年子女減輕和消除因父母離婚所帶來的消極影響，還能夠滿足祖父母、外祖父母關(guān)愛未成年孫子女、外孫子女的主觀愿望。因此，從促進(jìn)未成年子女健康成長(zhǎng)的角度講，法律也應(yīng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。
二是從家庭倫理角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。我國(guó)自實(shí)行計(jì)劃生育政策以來，一對(duì)夫婦一般只生一個(gè)孩子，子女出生后多由祖父母、外祖父母代為撫養(yǎng)或祖父母、外祖父母與父母共同撫養(yǎng)。而父母離婚后，僅父母間的夫妻關(guān)系解除，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間的親屬關(guān)系并沒有因此而解除，雙方間的親情和感情也沒有因此而受到明顯影響。而這種親情和感情的客觀存在，便會(huì)本能地要求祖孫輩間進(jìn)行來往和交流。如不賦予祖父母、外祖父母一定探望權(quán)，有違基本人情，亦與我國(guó)傳統(tǒng)家庭倫理及善良風(fēng)情民俗相悖，與中國(guó)幾千年來深植于傳統(tǒng)文化中的價(jià)值觀不相符。
三是從權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母。對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”可見，基于某些客觀原因，便會(huì)在有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母與未成年孫子女、外孫子女之間產(chǎn)生法定的撫養(yǎng)義務(wù)。從法理上講，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。既然法律規(guī)定有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母有撫養(yǎng)未成年子女的法定義務(wù)(本應(yīng)由父母履行)，那么，法律就應(yīng)賦予其享有探望未成年子女的權(quán)利(現(xiàn)由父母享有)，以便實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一和平衡，體現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和統(tǒng)一性。同時(shí)，我國(guó)《繼承法》規(guī)定祖父母與孫子女，兄弟姐妹互為第二位的撫養(yǎng)義務(wù)人，且彼此為第二順序的法定繼承人，如果連接觸、聯(lián)絡(luò)、相聚的機(jī)會(huì)都沒有，本該朝夕相處的他們?nèi)缤奥啡耍@勢(shì)必給履行撫養(yǎng)或繼承義務(wù)和行使權(quán)利帶來困惑。
四是從借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。美國(guó)是擴(kuò)大探望權(quán)主體理論和實(shí)踐的先行者。1993年，美國(guó)眾議院通過了一個(gè)決議案，號(hào)召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權(quán)。1995 年，“統(tǒng)一法律委員會(huì)”起草了《州際兒童探視法》，該法使得作為監(jiān)護(hù)訴訟中有利害關(guān)系的當(dāng)事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關(guān)注。目前，通過法律或判例，幾乎所有的州都承認(rèn)祖父母的探視權(quán)。《德國(guó)民法典》第1685 條第(1) 項(xiàng)規(guī)定，祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女交往——倘若此種交往有利于子女的幸福。《瑞士民法典》第274條規(guī)定“在特殊情況下，為子女的利益可限制其他人，特別是子女的血親的個(gè)人來往權(quán)利，有關(guān)生父母探望權(quán)的規(guī)定可類推適用”。
五是從探望權(quán)的法律性質(zhì)分析，法律應(yīng)當(dāng)賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)。盡管《婚姻法》確實(shí)沒有規(guī)定其他的近親屬享有探望權(quán)，但民法中只規(guī)定物權(quán)法定，其他權(quán)利則是法無明文禁止即為權(quán)利，只要是符合民法的基本原則的，合乎情理的，符合人性的，符合民事習(xí)慣的，都可以認(rèn)定為是權(quán)利，都可以尋求法律的保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)中，說法律沒有規(guī)定祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的探望權(quán)，就認(rèn)為祖父母、外祖父母就沒有對(duì)孫子女、外孫子女的探望權(quán)，不符合人性和情理，違背民事習(xí)慣。這樣的社會(huì)還有親情嗎?一個(gè)社會(huì)，一個(gè)國(guó)家，不準(zhǔn)許祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，并且賦予其法律的強(qiáng)制力，使他們“只能在幼兒園附近遠(yuǎn)遠(yuǎn)觀望自己的孫子”，誰能夠接受這一事實(shí)?
由于我國(guó)婚姻法對(duì)祖父母、外祖父母是否有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利，立法存在空白。在此情況下，如果對(duì)此問題引起訟爭(zhēng)，在我國(guó)婚姻法被修改前，人民法院不宜對(duì)此進(jìn)行判決。建議人民法院依據(jù)法理與情理對(duì)當(dāng)事人雙方進(jìn)行調(diào)解，爭(zhēng)取有利于未成年人成長(zhǎng)并維持團(tuán)結(jié)和睦的親屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，雙方達(dá)成有關(guān)祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女行使探望權(quán)的協(xié)議。
如果調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)正確理解法律的精神、法律的實(shí)質(zhì)，合法、合情、合理地妥善解決：⑴、按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，把同祖父母或外祖父母長(zhǎng)期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素;⑵、在確定探望時(shí)間、地點(diǎn)、方式時(shí)，考慮祖父母或外祖父母的感情需要，特殊情況下應(yīng)有條件地賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女之權(quán)利，如曾與孫輩長(zhǎng)期共同生活、感情深厚、多代單傳等;⑶、特殊情況下賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利，如祖父母或外祖父母是監(jiān)護(hù)人的，或曾與孫子女或外孫子女長(zhǎng)期共同生活等;⑷、未與子女共同生活的父或母一方行使探望權(quán)時(shí)，可以允許祖父母或外祖父母跟隨，但前提是祖父母或外祖父母身體健康允許并且不會(huì)影響子女以及與子女共同生活的父或母一方的正常生活。
探望權(quán)的創(chuàng)設(shè)是我國(guó)婚姻家庭立法上的巨大進(jìn)步，它的規(guī)定滿足了離婚后未與子女共同生活方的感情需要，最大限度的減少了因離婚對(duì)子女帶來的傷害，從而有利于將子女培養(yǎng)成德、智、體、美等全面發(fā)展的人才。然而，我們也不得不承認(rèn)在進(jìn)步中仍有一些缺憾。隨著司法實(shí)踐不斷得到總結(jié)，相信探望權(quán)制度將日趨科學(xué)，更有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)、有利于促進(jìn)家庭和諧、有利于促進(jìn)社會(huì)和諧。
