探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)。按照我國新《婚姻法》的規(guī)定，是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，享有按照約定的時間、地點、方式探望、關(guān)心未成年子女或與其短時間共同生活的權(quán)利。我國1980年婚姻法中有父母與子女的關(guān)系不因父母離婚而消除的規(guī)定，但無探望權(quán)或探視權(quán)的規(guī)定。近年來，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，因探望權(quán)而產(chǎn)生的糾紛不斷增加。如何減少父母離婚給子女造成的傷害，使其得到完整的父母之愛，促進其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問題。1為此，我國新《婚姻法》增加了第三十八條的規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事則消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。”
探望權(quán)的規(guī)定，有利于離婚家庭的子女享受到父母雙方的關(guān)懷和愛護，有利于未成年子女的身心健康。我國新《婚姻法》中第一次規(guī)定了探望權(quán)，這是個突破，但仍存在立法中不完善的問題，司法實踐中對如何實現(xiàn)探望權(quán)的做法也不一，筆者試通過闡述存在的一些問題，提出完善探望制度的建議。
一、我國對探望權(quán)的規(guī)定及其實現(xiàn)所存在的問題
(一)探望權(quán)的性質(zhì)
從我國新《婚姻法》第三十八條的規(guī)定看，探望權(quán)是指不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方探望子女的權(quán)利。從該法條來看，探望權(quán)不是一種義務(wù)，而是一種權(quán)利。既是權(quán)利，當事人可以行使，也可以放棄。如果父或母應(yīng)探望子女而不探望，使子女長期享受不到父愛或母愛，則這樣的探望權(quán)制度的確定尚不足以維護子女的利益。
探望權(quán)是以親子血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的，但從探望權(quán)的立法宗旨來看，立法并不是為父或母之利益來設(shè)立探望權(quán)，而是以子女利益為最優(yōu)先考慮，即探望權(quán)作為父或母之一項權(quán)利，其依附于子女最佳利益而存在。2從父母子女關(guān)系來說，探望權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。而我國新《婚姻法》對探望權(quán)的規(guī)定，未能體現(xiàn)立法宗旨。由此對于一些夫妻離婚時，約定一方撫養(yǎng)子女，另一方無權(quán)探望的協(xié)議，或一些父或母拒絕探望的行為，從立法宗旨來看，這樣的約定或行為，是損害子女利益的應(yīng)予否定行為，但從新《婚姻法》第三十八條的規(guī)定來看，則得不出這樣的結(jié)論。因此，將探望權(quán)僅規(guī)定為父或母的權(quán)利，是以父或母之利益來設(shè)定，并沒有考慮子女的權(quán)益與要求。
(二)探望權(quán)的主體
從我國新《婚姻法》第三十八條的規(guī)定看，探望權(quán)的主體，是離婚后不與未成年子女共同生活的一方(即不直接撫養(yǎng)子女的父或母)。即我國的《婚姻法》把未成年子女排除在探望權(quán)的主體外，未成年子女只能成為被探望的客體，這樣導(dǎo)致在審判實踐中，在確定探望權(quán)時，可以不聽取未成年子女的意見;而對于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放棄行使探望權(quán)，或父、母約定不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方不得行使探望權(quán)時，子女由于不是探望權(quán)的主體，就不能要求怠于行使探望權(quán)的父或母行使探望權(quán)來關(guān)心、探望自己，也不能要求法院確認父或母一方關(guān)于一方不行使探望權(quán)的約定無效，法院也不能強制怠于行使探望權(quán)的父或母行使探望權(quán)。此外，對于10周歲以上的子女主動要求探望父或母的愿望不能實現(xiàn)時，也無可實現(xiàn)其正當要求和愿意的司法救濟渠道。這樣，受傷害的是子女的情感和心靈。
(三)探望權(quán)實現(xiàn)的方式、時間
根據(jù)最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋〉(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第二十四條的規(guī)定，人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟，人民法院應(yīng)予受理。筆者認為，這里的離婚判決應(yīng)包括調(diào)解，在當事人提起的離婚訴訟中未就探望權(quán)提出訴訟請求的，人民法院不應(yīng)予以審理并做出判決，如已提出有關(guān)探望權(quán)的訴訟請求則應(yīng)一并處理。對于生效的離婚判決或調(diào)解未涉及探望權(quán)的，或協(xié)議離婚時的協(xié)議中未涉及探望權(quán)的，當事人均可單獨以就探望權(quán)問題提出訴訟。根據(jù)《婚姻法》第三十八條第二款的規(guī)定，行使探望權(quán)的方式、時間由當事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。但在訴訟中如何確定行使探望權(quán)利的方式、時間、地點，人民法院如何判決才能便于探望權(quán)的行使，實踐中審判人員對此感到難以把握，因而有不同的做法。審判實踐中主要有兩種情況：第一種情況是：為保證判決生效后探望子女的權(quán)利能順利行使，判決中對行使探望權(quán)的方式、時間規(guī)定得較具體，但這樣的判決產(chǎn)生的問題是，在確定的時間內(nèi)如有子女所在學(xué)校有活動或孩子生病等情形，探望權(quán)不能或未能完全按判決予以實現(xiàn)，另外確定時間又違反了判決書所確定的內(nèi)容，因而易產(chǎn)生新的矛盾。第二種情況是：為防止探望權(quán)行使的方式、時間規(guī)定得過死，可能影響生效裁判文書的執(zhí)行，在判決中對行使探望權(quán)的方式、時間只作原則性規(guī)定，但這樣的判決在執(zhí)行中遇到的問題是：探望一方來探望孩子時，孩子可能不在家，二是探望一方事先打電話與孩子共同生活的一方商量探望的具體方式和時間，與孩子共同生活一方往往借口推托，不主動協(xié)助和配合。
筆者認為，不論在裁判文書中確定行使探望權(quán)的方式、時間是非常具體還是原則，都會存在不主動協(xié)助和配合行使探望權(quán)一方探望子女的情況。因此在訴訟過程中，審判人員應(yīng)耐心細致地做工作，盡量促使當事人達成協(xié)議，達不成協(xié)議的，應(yīng)根據(jù)具體情況，做出合理的判決。由于現(xiàn)實生活是不斷變化的，裁判文書的主文中對探望的時間、方式不宜規(guī)定太細，如果裁判過細，因為孩子上課、生病等原因或探望權(quán)人自身的原因而使探望權(quán)人的探望權(quán)難以實現(xiàn)，容易產(chǎn)生新的矛盾。同時一旦情況發(fā)生變化而又無法按照原來的裁判文書履行時，會使糾紛再次訴諸法院或在執(zhí)行中對因客觀原因無法按原裁判執(zhí)行時難以強制執(zhí)行。而較為原則的規(guī)定，可以使父或母都較為靈活行使其探望權(quán)，在另一方不予協(xié)助時，可申請法院強制執(zhí)行，法院可以根據(jù)子女的學(xué)習(xí)生活等情況，在裁判文書確定的范圍內(nèi)靈活掌握執(zhí)行的時間。
(四)探望權(quán)的執(zhí)行
盡管《婚姻法》將探望權(quán)作為一項法定的權(quán)利加以保護，但在探望權(quán)的實現(xiàn)方面，有的父或母以對方不付撫養(yǎng)費為由拒絕對方探望，或因?qū)υ渑嫉某鸷薅炎优畮ё哌h離對方，使另一方無法探望，或不履行協(xié)助義務(wù)讓另一方探望子女，當事人要行使探望權(quán)探望子女時，則需申請法院執(zhí)行。《婚姻法》第四十八條也規(guī)定了對拒不執(zhí)行探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。對于探望權(quán)的執(zhí)行，實踐中存在的問題有：
1、對拒不履行協(xié)助義務(wù)的當事人的處罰力度還不夠。
根據(jù)最高法院《婚姻法解釋(一)》第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。從現(xiàn)有的案例來看，根據(jù)現(xiàn)行法律可采取的強制手段有限，且效果不好。比如，實踐中出現(xiàn)過將拒絕對方探望的人給予司法拘留的處罰后，當事人仍然拒絕對方探望孩子。4對拒不履行人民法院已生效的探望子女的調(diào)解書確定的義務(wù)的，當事人根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十六條第二款的規(guī)定，可向法院申請執(zhí)行。但在婚姻法及其解釋中均只規(guī)定拒不執(zhí)行探望子女等的判決、裁定的，人民法院依法強制執(zhí)行，而未規(guī)定有拒不執(zhí)行探望子女的調(diào)解書的行為如何處罰。
2、對不直接撫養(yǎng)子女的探望權(quán)人在探望子女后，未將子女送回直接撫養(yǎng)子女的一方當事人的，沒有如何處理的規(guī)定。直接撫養(yǎng)子女的一方是否能申請強制執(zhí)行?如可以，其申請執(zhí)行的期限如何確定?對此，均有不同的認識與做法。
3、在決定中止探望時未能充分考慮子女的意愿。
《婚姻法解釋(一)》第二十六條規(guī)定，未成年子女有權(quán)向人民法院提出中止行使探望權(quán)的請求，這一請求在一定程度上體現(xiàn)了未成年子女的利益和愿望。但筆者認為，對于已滿十歲以上的未成年子女，因其可以做出與其年齡、智力相當?shù)囊馑急硎荆睬宄湔埱蟮姆珊蠊瑢σ褲M十周歲的子女可以直接以其名義提出或由直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母提出中止行使探望權(quán)的請求。而未滿十周歲的未成年子女，難以獨立而清楚地表達自己的意愿及了解中止探望權(quán)的后果，由于直接撫養(yǎng)子女的父或母或其他監(jiān)護人也有權(quán)提出中止行使探望權(quán)的請求，如父或母探望子女，不利于子女身心健康的，未滿十周歲的未成年子女的權(quán)益可以通過直接撫養(yǎng)的父或母或其他監(jiān)護人提出中止探望權(quán)而得到保障。
在當事人請求中止行使探望權(quán)的，《婚姻法解釋(一)》第二十五條規(guī)定，人民法院應(yīng)征詢雙方當事人的意見，但未規(guī)定應(yīng)征詢已滿十周歲的未成年子女的意見，這樣在做出是否中止行使探望權(quán)的裁定時，就難以體現(xiàn)子女的意愿。
4、探望權(quán)的強制執(zhí)行申請中遇到的問題，由于探望權(quán)的實現(xiàn)不是一次性就能完成的，一般都確定為一月一次或數(shù)次行使探望權(quán)。當對方不履行協(xié)助義務(wù)，不直接撫養(yǎng)子女的一方無法實現(xiàn)探望權(quán)而向人民法院申請執(zhí)行時，是一次申請后，人民法院做為一個執(zhí)行案件，一直強制執(zhí)行下去?還是對方不履行協(xié)助義務(wù)一次時就申請一次，實現(xiàn)了原未實現(xiàn)的探望權(quán)后即結(jié)案?當事人申請執(zhí)行時，往往已有幾次以上無法按生效的法律文書探望未成年子女，在法院強制執(zhí)行時，是否要把原未實現(xiàn)的探望權(quán)的時間累加起來一并執(zhí)行?
二、對完善探望制度的思考
我國《婚姻法》以及《婚姻解釋(一)》有關(guān)探望權(quán)的規(guī)定，為解決離婚雙方探望子女的糾紛提供了法律依據(jù)和保障，對維護子女的身心健康，促進社會穩(wěn)定及家庭安寧正起著積極的作用。但是作為我國第一次以法律形式確定的一項實體權(quán)利，在立法與司法實踐中尚有不少值得探討和完善之處。
(一)應(yīng)明確父母探望子女既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。
探望權(quán)系以親子血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，但立法不應(yīng)僅為父或母之利益來設(shè)立探望權(quán)，而應(yīng)以子女利益為最優(yōu)先考慮。而依我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定，探望只是一種權(quán)利，在父或母不行使這一權(quán)利時，子女的利益就得不到保障，因此，應(yīng)在《婚姻法》中規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利和義務(wù)”。這樣可以從法律上確定，父或母不能拋棄或怠于行使探望的權(quán)利，在未直接撫養(yǎng)子女的父或母不履行探望義務(wù)時，直接撫養(yǎng)子女的父或母為了子女的利益可以要求對方探望子女或申請法院依法執(zhí)行，未成年子女也可以要求父或母履行探望義務(wù)。此外還應(yīng)規(guī)定未直接撫養(yǎng)子女的父或母，有權(quán)監(jiān)督子女的撫養(yǎng)及教育的權(quán)利，為子女的利益管理子女財產(chǎn)的權(quán)利，請求告知子女情況的權(quán)利。
(二)應(yīng)規(guī)定未成年子女為探望權(quán)的主體之一。
探望做為一種權(quán)利時，我們稱之為探望權(quán)，依我國《婚姻法》第三十八條之規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體只能是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，子女僅為這一權(quán)利的客體。這樣的規(guī)定尚未充分考慮子女的利益及其正當需求，探望權(quán)不僅應(yīng)為父或母之權(quán)利，還應(yīng)是子女的權(quán)利，子女有權(quán)利要求探望父母。在子女應(yīng)否成為探望權(quán)主體的問題上，學(xué)者存在不同看法。肯定說認為，子女要求會見未直接撫養(yǎng)的父或母乃基于血緣之上的固有權(quán)利，對其要求接觸、交往之權(quán)利不能無故加以剝奪，子女也應(yīng)享有探望權(quán)。否定說認為，父母離婚后子女通常由父母一方撫養(yǎng)，由于子女為未成年人，如果法律賦予其探望權(quán)，那么其向法院提出探望權(quán)時，須其法定代理人代理或同意。考慮到子女行使探望權(quán)在事實上的困難，故法律不賦予子女探望權(quán)，5否定說并不否認子女應(yīng)的探望父母的權(quán)利，而是從權(quán)利實現(xiàn)困難的角度來主張不創(chuàng)設(shè)子女的探望權(quán)。但這種事實上的困難并不能否定權(quán)利的存在，并且依事實上的困難也并沒有解決的辦法，當父或母不同意或代理其未子女的探望權(quán)請求時，可以由法院為其指定臨時監(jiān)護人或委托少年兒童權(quán)利保護機構(gòu)代為行使。德國和我國臺灣地區(qū)都承認子女的探望權(quán)。
因此，筆者認為，我國的婚姻法中應(yīng)規(guī)定，未成年子女有探望離婚后不對其直接撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。在未成年子女提出要求探望父或母時，直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母，應(yīng)為其實現(xiàn)探望權(quán)提供幫助。直接撫養(yǎng)子女的父或母不同意子女的請求不提供幫助或不同意作為法定代理人向法院提出探望權(quán)之請求時，未滿十周歲的未成年子女可以申請法院指定或委托少年兒童維權(quán)機構(gòu)代為行使法定代理人職責(zé)，子女也可直接向少年兒童維權(quán)機構(gòu)申請其代為行使。這樣的規(guī)定有利于保障未成年子女與父或母會面、交往或暫時共同生活的正當需求。
(三)應(yīng)完善保障探望權(quán)實現(xiàn)措施及對違反法律文書確定的義務(wù)應(yīng)采取的措施。
我國現(xiàn)有有關(guān)法律對拒不履行生效的法律文書中確定的有關(guān)探望子女的義務(wù)的保障措施有限，由于不能也不應(yīng)強制執(zhí)行子女的人身及探望行為，因而有時在對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取強制措施后，仍難以實現(xiàn)探望權(quán)。因此，可參照國外立法的一些規(guī)定，在婚姻法中明確直接撫養(yǎng)人的協(xié)助義務(wù)，加重其不履行協(xié)助義務(wù)的責(zé)任：
1、對因直接撫養(yǎng)人不履行協(xié)助義務(wù)而導(dǎo)致行使探望權(quán)的一方不能行使其權(quán)利的，每一次都要補償探望權(quán)人一定數(shù)量的款項。
2、拒不履行協(xié)助義務(wù)，致使有探望權(quán)的父或母多次不能實現(xiàn)探望權(quán)的，可在考慮子女的學(xué)習(xí)、生活便利等基礎(chǔ)上，將未實現(xiàn)探望權(quán)的時間累加起來，確定一段時間由未直接撫養(yǎng)子女的一方短期內(nèi)與子女共同生活。
3、由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活與人員流動性大，直接撫養(yǎng)子女的一方帶著孩子遠走他方的情況已逐漸增多，致使有權(quán)探望的一方不知孩子的下落。針對這種情況，應(yīng)規(guī)定直接撫養(yǎng)孩子的父或母，在帶孩子搬離原住所時，負有告知探望權(quán)人搬離后的住所及聯(lián)系地址、方式的義務(wù)，否則視為其拒不履行有關(guān)探望子女的法律文書的義務(wù)。
4、應(yīng)規(guī)定對探望權(quán)人探望子女后，未按法律文書所確定的時間將孩子送回直接撫養(yǎng)子女一方的行為的處理。如規(guī)定直接撫養(yǎng)子女的一方有權(quán)申請法院強制執(zhí)行，并可以此為由申請中止行使探望權(quán)。并明確申請人可在探望權(quán)人未將子女送回之日起一定的期限內(nèi)可申請強制執(zhí)行。
5、應(yīng)在婚姻法及其解釋中補充規(guī)定：對拒不履行人民法院已生效的探望子女的調(diào)解書所確定的義務(wù)的，人民法院依法強制執(zhí)行。
6、美國、俄羅斯聯(lián)邦等國的法律中規(guī)定，在直接撫養(yǎng)人故意不執(zhí)行法院判決時，可根據(jù)不與子女生活的父母一方的請求，作出將孩子移送或取消監(jiān)護權(quán)的判決。7因此，在采取強制措施后，義務(wù)人仍不履行協(xié)助義務(wù)的，權(quán)利人可以提出變更撫養(yǎng)權(quán)之訴，對當事人行使探望權(quán)多次受妨害的案件，可以支持權(quán)利人變更撫養(yǎng)權(quán)的請求。
(四)在審判和執(zhí)行時尊重子女的意愿。
人民法院在審理探望權(quán)訴訟中，在確定探望權(quán)行使的時間、方式時，應(yīng)尊重有識別能力的未成年子女的意思表示，探望權(quán)的行使應(yīng)體現(xiàn)子女的意志。為強化協(xié)助義務(wù)人的義務(wù)意識，在做出探望權(quán)的判決時，應(yīng)同時判令直接撫養(yǎng)子女的一方對對方行使探望權(quán)有協(xié)助義務(wù)，應(yīng)為對方行使探望權(quán)提供方便。在決定中止探望權(quán)時也應(yīng)尊重子女的意愿。當事人提出中止行使探望權(quán)請求時的在適用婚姻法的解釋中應(yīng)明確，應(yīng)征詢雙方的意見和十周歲以上的未成年子女的意見。
(五)要規(guī)范執(zhí)行案件的受理與執(zhí)行。
從尊重當事人的意思自治的原則出發(fā)，也為了避免使法院所立的執(zhí)行案件經(jīng)幾年甚至十幾年才能執(zhí)結(jié)，在義務(wù)人不履行協(xié)助探望義務(wù)時，法院根據(jù)探望權(quán)利人的申請，可以累積執(zhí)行至申請前一年以內(nèi)的探望時間(按我國民事訴訟法的規(guī)定，當事人為個人的，申請執(zhí)行的期限為一年)，執(zhí)行后該執(zhí)行案件告結(jié)。若義務(wù)人再有不履行協(xié)助探望義務(wù)的行為時，權(quán)利人可再申請法院依法執(zhí)行。
