導讀：幾千年來，人類以男女兩性結合的自然生殖方式進行自身的生殖繁衍。提供精子和卵子的男女雙方與所生的子女，形成具有直接的血緣關系的父母子女關系。20世紀后期，人工輔助生殖技術開始適用于臨床醫學領域，出現了不通過自然的性行為而受孕生殖子女的生殖方式。在社會的需求之下，越來越多的人簽訂了代孕協議，由此引發的一些列問題和爭議日益凸顯出法律對其進行規制的必要性。尤其是代孕子女的法律地位的認定問題更值得我們思考。
一.代孕的相關立法現狀
目前，關于代孕并沒有一個統一且權威的定義。代孕與性行為無關，因此因為性行為而非人工輔助生殖技術至孕的不是代孕，我們在此不做討論。一般來說，代孕根據精子和卵子的來源情況不同，可分為以下三種類型：一是由匿名的捐贈人提供精子、卵子，第三人代為受孕，稱為“胚胎代孕”;二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代為懷孕，稱為“完全代孕”;三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代為懷孕，稱為“局部代孕”。其中，該第三人在廣義上被稱為“代母(代理孕母，surrogate mother-hood)”，由其所生子女即為代孕子女。[1]那么，在此種關系中便出現了血緣父母親、生身母親和委托父母親相沖突的情況，究竟誰才是代孕子女真正的具有法律意義的父母親呢?當血緣父母親、生身母親和委托父母親之間對于代孕子女的撫養和監護權發生沖突時應怎樣解決呢?怎樣來認定代孕子女的法律地位呢?
二.我國對于代孕以及親子關系的相關立法
我國《婚姻法》在父母和子女的關系中主要規定了父母與婚生子女、非婚生子女，養父母與養子女，繼父母與繼子女的權利義務，但是并沒有對父母與子女之間關系的認定加以規定。“實踐中多是由計劃生育相關規定和戶籍制度來確定母子關系，從而推定父子關系的。大體的程序是子女出生后醫院發給出生證明，據此證明母子關系，戶籍登記也要求出具出生證明及母親的戶口本，所以母子關系根據分娩的事實即可推定。若發生計劃外生育，同樣可以根據出生證明申報戶口確立母子關系。”在傳統的自然生殖中，分娩所生的子女與分娩的母親都是具有血緣關系的，也就是說自然受孕所生的子女與其父母的關系認定標準是分娩同時也是基因。
雖然目前我國對于代孕是禁止的，但是層出不窮的有關代孕所生子女的爭議卻要求我們必須對此類子女的歸屬問題進行立法。一方面，代孕技術其實是一種解決不能生育的醫療方法，能夠有效減少對兒童拐賣的犯罪行為，如果規制與管理得當將能夠極大地促進社會的穩定，因此，代孕應該合法化;另一方面，有關代孕的醫療行為在現實生活中已經有不少的實例，并日趨走向半公開化，怎樣合理的認定代孕子女的法律地位是一個急需法律來思考的問題。
我國目前對于代孕以及代孕子女的法律地位并沒有明確的立法規定。我國于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”由此可以看出，我國目前對于代孕技術的實施是禁止的。我國衛生部2003年制定的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》也明確禁止了代孕技術的實施。
三、代孕子女的法律地位認定
代孕技術體現了供精、供卵、體外授精、代為孕育的結合，所生子女可能有五個父母，兩個父親是供精者和撫養者，三個母親是供卵者、代孕母親和撫養者。父母的確定是以懷孕為標準，還是以遺傳物質為標準，或是以協議的簽訂為標準，是值得探討的問題，因而現實中就出現了“血統說”、“分娩說”、“撫養說”、“子女最佳利益說”等多種意見。筆者認為，國外有法律規定，嬰兒與精子提供者或代孕母親不存在關系，而我國對確定父母子女關系的精神也體現了首先是撫養關系而非生殖關系，例如，合法的收養關系一旦成立，其生父母子女關系即應消除。此外，更為重要的是，代孕協議的雙方主體對實施代孕技術的動機是一致的，即生育的子女由委托方撫養教育，與委托方形成父母子女關系。那么，在確定代孕子女的法律地位時，就要尊重和保護雙方這一在平等自愿的情況下作出的共同真實意思表示，同時還要注意婚姻家庭秩序的穩定，使原有親屬關系不因代孕子女的誕生而改變。
對上述幾種代孕所生子女的法律地位，筆者將其涵蓋為四種情況：
1、由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應認定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發生母子女關系。這是因為，此種情況下，所生子女是夫妻雙方精卵結合的結果，且此種情況下的代孕必定是夫妻一致同意才實施的，故應認定為婚生子女。而代孕母親同意且實施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發生母子女關系，法律尊重這一意思表示，應視為其放棄了認定所生子女為己之子女的權利，故二者間不發生母子女關系。
2、經過夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕，所生子女亦應視為夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發生父母子女關系。理由有四，首先，夫妻協議采用人工授精及代孕技術，其意圖即為孕育子女作為婚生子女對待，基于此，夫妻即放棄了對所生子女為非婚生子女的否認權。其次，對于夫妻以外的供精、供卵者而言，其將自己的精液或卵子通過協議由醫院提供給他人，亦應視為其放棄了自己對該精子(卵子)所孕育子女的認領權，自然不得請求認領該子女為自己的親生子女。再者，基于前述理由，代孕母親不論是否提供卵子，均不與所生子女發生母子關系。第四，該觀點與最高人民法院的司法解釋精神是一致的，最高人民法院在1991年7月8日《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復》中指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”
3、未經妻的同意，由丈夫供精，代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕，所生子女應為夫的非婚生子女，對此，在法律規定的期限內，妻可以行使婚生子女否認權(如果實施代孕后妻子同意的，可不行使該否認權)，否認該子女為自己的親生子女，不承擔母親的責任，供卵者及代孕母親與該子女不發生母子女關系。
4、未經夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應為妻的非婚生子女，對此，在法律規定的期限內，夫可以行使婚生子女否認權(如果實施代孕后丈夫同意的，可不行使該否認權)，否認該子女為自己的親生子女，不承擔父親的責任，供精者及代孕母親與該子女亦不發生父母子女關系。
四、代孕母親與代孕子女是否存在撫養關系。
確定了代孕子女的法律地位，該問題即可迎刃而解。筆者認為，無論何種形式的代孕(包括代孕母親提供卵子)，代孕母親與代孕子女間均不發生父母子女關系(當然，這里指生父母子女關系)，代孕母親不因代孕這一法律事實而與代孕子女產生親屬關系。同時，代孕母親如與該夫妻存在親屬關系，即決定了代孕母親與代孕子女間的親屬關系，二者間是否存在撫養關系，依現行法律即可確定。至于代孕子女出生后，經協商，該子女的父母委托代孕母親撫養該子女的，一切權利義務依委托合同確定。
小編總結：生育是一個無法預知的事情，如:代孕者在懷孕與生產過程中如出現意外或某種病變;代孕的嬰兒出現意外;代孕的孩子畸形、殘疾;代孕者將孩子生產后不愿交出或委托人放棄孩子等等，諸如此類而導致的委托者與代孕者之間的糾紛，現無章可循。姜律師認為，應盡快完善有關代孕方面的法律規定，建立健全制約、監管及生育機制，允許其合理存在，使其制度化、規范化、人性化、法律化，使不能生育的父母最大程度地行使并實現自身的生育權;同時又要有所限制，制止并禁止那些以非法盈利為目的的不正當的代孕行為。
