監護是監護人對被監護人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。我國《婚姻法》至今尚未規定全面系統的父母對未成年人的監護制度，這已不適應新形勢下調整父母子女關系的需要。在我國《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，筆者結合我國新形勢下的實際，就離婚后未成年子女監護權行使的原則、法院確定離婚父母何方行使未成年子女監護權應考慮的基本情形、離婚后未行使子女監護權的父母一方對子女的探視權(或交往權)等問題進行初探，借鑒國外立法經驗，提出建議，以期對修改和完善我國《婚姻法》盡微薄之力。
一、離婚后父母對未成年子女監護權行使的原則
我國《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”根據我國司法解釋，監護人的監護職責即監護的內容主要包括對被監護人的人身監護(保護、照顧和管教)、財產監護(管理、保護)以及代理被監護人的權利。(注：參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監護人與被監護人限定為父母與未成年子女，父母對未成年子女的監護關系實際就是大陸法系國家規定的父母對未成年子女的親權關系。親權是父母基于其特定身份對未成年子女特有的權利和義務(英美法系國家則對此稱為父母對未成年子女的監護權)。從現代國外立法看，親權的內容主要包括三個方面：(1)父母對未成年子女人身上的監護(保護教養權、住所決定權、監督權、子女返還請求權等);(2)父母對未成年子女財產上的監護(子女特有財產的管理、使用、收益及為管理上所必要的處分權);(3)代理未成年子女的權利。(注：參見《德國民法典》第1626、1629、1631、1640-1949條。)必須指出，親權不包括親權人與未成年子女間的扶養與繼承的權利義務。因此，如果父母因分居或離婚，一方停止行使對未成年子女的親權，并不意味其停止對未成年子女的扶養、繼承的權利義務。我國《婚姻法》雖未明文直接規定父母對未成年子女的監護權或親權的概念，但該法第15條和第17條關于父母有教育、管教和保護未成年子女的權利義務的規定，實際上屬父母對未成年子女監護權或親權的內容，它是專為未成年子女的利益而設的。在教育、管教和保護未成年子女問題上，父母的權利義務是平等的。然而如果父母離婚，子女不能同時與父母共同生活，父母將面臨依據什么原則決定對未成年子女監護權的行使問題。
關于離婚后父母對未成年子女監護權或親權的行使原則，從現代國外立法看，大體可分為三種類型：
第一種立法類型采單方行使原則，即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監護權或親權。這主要以本世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如，《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規定：“如父母離婚時，由親屬法院確定父母的哪一方應享有對共同子女的親權。”“親權僅得委托于父母的一方，但為子女的財產利益，得將財產監護之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第287條，美國《統一結婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關于單方行使親權的規定。
第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權行使對未成年子女的監護權或親權。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規定：“父母對自己的子女享有平等的權利和義務。”“即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權利，并承擔平等的義務。”“一切有關子女教育的問題，都由父母協商解決。”“如果不能達成協議，有爭議的問題由監護和保護機關在父母參加的情況下加以解決。”
第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則，即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。這以本世紀80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。例如，法國于1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項明文規定：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”(這改變了原第287條：“父母離婚時，法官在符合未成年子女利益下將親權交給父母一方或他方。”的規定。)《德國民法典》第1671條關于“親權應委諸父母一方單獨行使”之規定，于1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實務界及學說均主張在一定條件之下-即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對子女的親權(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關父母離婚后父母子女間法律關系》，第1-2頁，載《親屬法諸問題研究》，臺灣國立政治大學法律學系叢書編輯委員會編輯，國立政治大學法律學系法學叢書(三十)，臺灣月旦出版公司1993年11月出版。)。在美國，關于對未成年子女監護的問題，只要適當，應該承認母親的監護權之原則已被摒棄，完全代之為應當以“子女最優利益模式”作為基準來判斷。美國已有三十多個州就共同監護制定了法規，法院也在其生效之際設定準則。共同監護正處在普及階段。但也有人指出：要使這種新型的監護獲得成功，父母雙方住所必須相近，而且有必要存在協力的關系。這是共同監護的前提條件。(注：參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會學》，陳明俠等譯，北京大學出版社1991年版，第120-121頁。)
