[摘 要] 監(jiān)護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規(guī)定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權和監(jiān)護的“大監(jiān)護” 制度。筆者試圖就監(jiān)護制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監(jiān)護立法的完善。
關鍵詞： 監(jiān)護 親權 性質 種類 民法通則
一、性質定位
監(jiān)護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護人有請求報酬的權利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護人履行監(jiān)護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系職業(yè)性行使監(jiān)護職責，”那么“監(jiān)護法院應當準許給予監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人報酬。”臺灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護人得請求報酬，其數(shù)額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護人財產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對于監(jiān)護人為監(jiān)護事務的執(zhí)行所支出的費用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護人有正當事由時，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監(jiān)護只是基于對被監(jiān)護人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護人權利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護定性為義務，或者片面的將監(jiān)護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監(jiān)護自身的本質而言，監(jiān)護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權，則產(chǎn)生于配偶權和親屬權。所以，從監(jiān)護權產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權利。至于監(jiān)護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護制度的過程中增加指定監(jiān)護和委托監(jiān)護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護權為民事權利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護權。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護人有權收取報酬，所以監(jiān)護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統(tǒng)一。在臺灣民法典當中，也明確規(guī)定“監(jiān)護人于保護、增進受監(jiān)護人利益之范圍內，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護的性質的基礎上，規(guī)定非親權人擔任監(jiān)護人時有獲得報酬的請求權，使得監(jiān)護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監(jiān)護人履行職責的積極性。同時，應當明確規(guī)定監(jiān)護的期限，并賦予監(jiān)護人在法定理由下的辭任權，完全實現(xiàn)權利與義務的一致，對于維護被監(jiān)護人的權益和監(jiān)護制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實意義。
