分居制度源于中世紀(jì)西方基督教的教會法，創(chuàng)立目的在于將其作為禁止離婚的補(bǔ)充手段或救濟(jì)方式。現(xiàn)代西方國家認(rèn)可的分居形式，大體可分為以下三種：第一、裁判分居，指婚姻當(dāng)事人向法院請求并經(jīng)法院裁決而分居。第二、協(xié)議分居，指夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以協(xié)議約定分居及有關(guān)分居時的權(quán)利義務(wù)。第三、事實(shí)上的分居，指配偶間雖未經(jīng)司法認(rèn)可，但事實(shí)上部共同生活在一起的狀態(tài)。
結(jié)合司法實(shí)踐來看，我國現(xiàn)有的婚姻法只對離婚作了規(guī)定，不符合法定離婚理由的，法官一般是判決不準(zhǔn)離婚。從法律的層面上講，判決不準(zhǔn)離婚的理由往往是認(rèn)為夫妻有和好的可能性，即推定雙方能夠繼續(xù)同居。然而現(xiàn)實(shí)生活中，法院判決不準(zhǔn)離婚后，夫妻能夠自行和好的情況較少，大多數(shù)夫妻處于事實(shí)上的分居狀態(tài)。這種事實(shí)上的分居由于缺乏法律的認(rèn)可和規(guī)范，在人身權(quán)、親權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)方面都存在著棘手的問題，分居制度的缺失，使不少夫妻糾紛得不到有效的法律規(guī)范，進(jìn)而產(chǎn)生了一系列法律、社會和倫理問題。設(shè)立分居制度能有效解決這些糾紛，對保護(hù)公民的合法權(quán)益，都具有重要意義。
第一、設(shè)立分居制度有助于完善婚姻立法。婚姻自由是我國社會主義婚姻法律的一項(xiàng)基本原則，其主要內(nèi)容包括結(jié)婚及離婚自由。分居只是暫時終止同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系仍然存在，它是婚姻關(guān)系的一種特殊形態(tài)。夫妻一旦分居，雙方可以對自己的婚姻前途進(jìn)行慎重思考，這也是男女權(quán)利平等和婚姻意志自由的表現(xiàn)。
第二、有利于降低離婚率。目前我國離婚率不斷攀升，若在我國婚姻法中規(guī)定分居制度，允許意圖離婚的當(dāng)事人依法定程序在一定期間分居，有助于其在分居期間理性考慮婚姻是否應(yīng)該繼續(xù)存續(xù)，謹(jǐn)慎做出決定。
第三、有助于減少家庭暴力，為受家暴侵害的當(dāng)事人提供合法的規(guī)避途徑。家庭暴力在當(dāng)今的離婚案中仍有一定比例，婦女通常是家庭暴力的受害方，現(xiàn)行《婚姻法》雖然明確禁止家庭暴力，并給受害人以適當(dāng)?shù)木戎珜κ芎θ说谋Ｗo(hù)措施尚不健全，僅能發(fā)揮勸阻及短暫隔離的作用，無法杜絕施暴者嗣后繼續(xù)實(shí)施暴力行為。分居制度則可以解決這一難題，受害者配偶可以借助分居制度，在一定時期內(nèi)擺脫婚姻暴力的侵害。
第四，有利于協(xié)調(diào)分居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，保護(hù)第三人利益。就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，我國現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制，不管是夫妻自行分居還是判決不準(zhǔn)離婚之后，夫妻財(cái)產(chǎn)在法律名義上仍歸雙方共同使用、保管，但實(shí)際上屬于夫妻各自使用、保管。現(xiàn)實(shí)中常發(fā)生夫妻雙方或一方出自占有財(cái)產(chǎn)的目的而轉(zhuǎn)移或隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情況，這就使夫妻共同財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)和收益權(quán)處于不確定狀態(tài)。設(shè)立分居制度，在法律上明確規(guī)定夫妻分居后的權(quán)利義務(wù)，也可以在分居協(xié)議里明確目前夫妻共同財(cái)產(chǎn)的狀況、分居以后的夫妻財(cái)產(chǎn)制度、對配偶的撫養(yǎng)義務(wù)以及對未成年子女的撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)責(zé)任等等。不僅可以減少矛盾，還可以為以后離婚財(cái)產(chǎn)處理提供便利，利于公平地分割夫妻財(cái)產(chǎn)。
綜上，在我國設(shè)立分居制度不僅是可能的也是迫切的。為更好地調(diào)整我國的婚姻家庭關(guān)系，維護(hù)男女平等、保障人權(quán)，在設(shè)立分居制度時可以著重解決的以下幾方面問題：首先應(yīng)考慮到實(shí)現(xiàn)分居的途徑。筆者建議構(gòu)建以裁判分居為主，協(xié)議分居為輔的體系。裁判分居，其意思無非是婚姻當(dāng)事人在滿足相應(yīng)的分居條件時，一方或雙方向有管轄權(quán)的人民法院提出分居申請，由法院來認(rèn)定，并就分居期間的財(cái)產(chǎn)分配、管理以及未成年子女的撫養(yǎng)、老人的贍養(yǎng)等問題進(jìn)行規(guī)定的情形，但如果全部的分居都由法院來審理，那無形中又增加了法院的工作量，也勢必會增加申請方的時間成本、經(jīng)濟(jì)成本，因此筆者認(rèn)為在司法公權(quán)力裁判離婚的形式外，還可允許夫妻雙方協(xié)議分居。而協(xié)議分居涉及到的法律問題是比較復(fù)雜的，夫妻雙方能否理性地、全面地處理這些問題是值得憂慮的。筆者建議，在確立裁判分居為主的前提下，可以對協(xié)議分居的效力規(guī)定一定的形式要件予以約束，例如規(guī)定分居協(xié)議必須經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證或律師事務(wù)所見證方發(fā)生法律效力，公證機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所應(yīng)盡可能謹(jǐn)慎地審查協(xié)議內(nèi)容的真實(shí)性、規(guī)范性，以保證協(xié)議內(nèi)容合法可行，防止違法現(xiàn)象發(fā)生。
其次，還應(yīng)規(guī)范分居的條件。《婚姻法》第三十二條列舉了五種應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，均可以參照作為確立為分居的條件并可以適當(dāng)放寬，其宗旨是如當(dāng)事人從情感上確已無法繼續(xù)忍受共同生活的，即構(gòu)成分居的條件。
總之，如果在我國《婚姻法》中加設(shè)分居制度，是需要從多方面、多角度加以斟酌考慮的。從實(shí)際辦案的角度出發(fā)，認(rèn)為分居制度作為離婚訴訟的一個補(bǔ)充手段或救濟(jì)方式，是有利于婚姻家事法律制度的完善，利于維護(hù)婚姻的穩(wěn)定及婚姻當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，希望我國盡快建立并完善婚姻分居制度。
