在現實生活中，常常出現婚姻第三者插足合法婚姻，導致合法婚姻關系終結、家庭解體、刑事案件多發等等一系列嚴重的社會問題，漸漸引起人們的高度重視。第三者侵犯了合法婚姻中無過錯方的何種權利，如何通過婚姻家庭立法確立法律責任來規制和懲治婚姻第三者，保護婚姻當事人的正當利益、維護婚姻關系的穩定?通過對第三者行為的性質的界定，對第三者行為所應承擔的責任性質、責任形成及對婚姻第三者所要承擔的精神損害賠償，應納入婚姻家庭立法體系，以期保護合法的婚姻關系，實現婚姻家庭生活的美滿幸福。
婚姻第三者的定義
“婚姻第三者”現象是指在合法婚姻關系存續期間，該婚姻關系以外的第三人與婚姻關系中的一方發生婚外兩性行為，導致該婚姻關系發生裂痕甚至完全破裂的情形。由于現行婚姻法對“婚姻第三者”現象并無相關的禁止性規定，道德、輿論的影響并不足以杜絕這種現象的發生，“婚姻第三者”現象漸漸成為影響婚姻穩定的一大不安因素。
“婚姻第三者”產生了一系列涉及社會穩定、家庭和睦和子女成長的社會問題。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接導致惡性刑事案件數量的增多，影響社會安定。人類幾千年文明形成的性心理，即要求性伴侶在一定時期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于這種排他性，勢必產生男女雙方的情感沖突，繼而因愛生恨使用暴力手段報復不忠實的另一方。其次，“婚姻第三者”破壞了傳統的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人類文明的理性產物，也是我國婚姻法確立的一項原則。一夫一妻制以人類愛情的排他性、專一性和文明社會性愛的同一性為理論基礎，要求任何成年人在同一時間內只能有一個配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現象的存在。一夫一妻，是順應自然法則的體現，是人類長期選擇的結果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破壞了婚姻和諧不利于下一代的健康成長。家庭能為兒童的成長提供最直接影響最大的教育，并在預防未成年人犯罪方面有巨大作用。“婚姻第三者”插足導致婚姻家庭的破裂，引發生活環境的巨變、失去父母一方的疼愛教育、遭受其他同齡人的鄙視嘲弄等等未成年人無法適應的問題，容易導致其心理的扭曲和行為的放蕩自流。離異家庭中的青少年犯罪比例高達40%以上。
對于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中沒有明確的規定，由于我國現行《婚姻法》中完全無過錯離婚制度的建立，以及故意侵害配偶權補救方面的立法空白，在實際上減輕甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶權的法律責任，使得“第三者”現象得不到有效的制止，這不利于保護合法婚姻，懲戒婚外侵害人。
二、對“婚姻第三者”行為的定性：侵害配偶權的行為
“婚姻第三者”行為侵犯的是合法婚姻中無過錯方的什么權利?國內學者對此做了不同的解釋。有學者認為，該行為侵犯的是“配偶共同生活圓滿安全及幸福”之權利;有學者認為，“第三者”行為侵害的是配偶一方對另一方性的專有權利;還有學者認為，侵害的是另一方的名譽權。筆者認為，上述三種觀點都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能說明第三者行為的本質。第三者行為的本質應是侵犯了合法婚姻中無過錯方的配偶權。合法婚姻雙方基于婚姻關系而享有一系列法定權利，包括同居權、婚姻住所協商權、人身自由權、計劃生育權利和配偶權等等。
配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，是夫妻雙方因結婚，基于婚姻效力和配偶身份而享有或承擔特殊的權利義務的統稱，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務。①配偶權包括夫妻姓名權，職業、學習和社會活動自由權、日常事務代理權、住所決定權，同居義務，忠實義務等。婚姻是公民個人的私事，但根據我國《婚姻法》規定，要求結婚的男女雙方須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，符合法律規定，取得結婚證后方能確立夫妻關系。也就是說，在我國確立婚姻關系的法定手續就是辦理結婚登記。登記程序體現了國家公權力對婚姻的干預。登記使得婚姻這一法律關系不再是純粹的契約關系，它在經國家確認之時，即是對國家公權力提出要求———要求保障它的絕對的、排它的權利;基于婚姻關系而產生的配偶權也就具有了絕對的、排他的權利，任何人均負有不得侵犯的義務。
“第三者”是指明知對方有配偶而仍然與之保持不正當兩性關系的人。認定婚姻第三者行為構成侵權的要件包含以下四個方面。首先，要認定第三者行為侵犯的是受害人的何種權利。有學者認為追究第三者的法律責任的理論基礎是忠實義務。忠實義務是夫妻不為婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一;也包含夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益。因此違反忠實義務的只能是配偶一方，而不可能是第三者，所以其行為不能構成侵權。
違背忠實義務與侵害配偶權，在形式上雖然有所區別，但在實質上是同一個侵權行為。配偶權是絕對權，任何第三人均負有不得侵犯的義務，婚姻第三者與配偶一方發生保持婚外性關系，使另一方配偶的配偶利益受到損害。因此違背忠實義務與侵害配偶權實際上是一個行為的兩個方面，只是提出追究責任的角度不同而已。所以第三者的行為侵犯的是配偶權。其次，婚姻第三者的行為使配偶權受到侵害，有現實的損害事實的存在。受害配偶所受到的損害既包括物質利益的損害，又包括精神利益的損害，具體包括：身體上的損害，即正常的以婚姻為保障的、排他的性生活利益所受到的損害，家庭暴力或精神壓抑所致的肉體傷害;社會屬性上的利益損害，即社會地位、名譽、尊嚴等社會價值受到貶損，一定范圍的親情親屬關系被破壞;精神痛苦，即因第三者介入而造成的受害人與其配偶間的恩愛情感喪失，自我意識產生消極、否定情感，如妒忌、煩惱、哀傷、憤怒、沮喪、絕望、驚恐等。再次，第三者對其行為的主觀過錯只能是故意。有學者認為第三者有時并非故意介入他人的婚姻，而是有過錯配偶的引誘而致。但被動接受亦是自主行為，被引誘只是其產生動機的一個方式，其主觀上仍存在著故意。日本最高法院就曾認可如下上訴理申：“破壞他人家庭的第三者，從年齡、不正當關系的期間等來考察，有足以抑止這一不正當關系的反對動機及機會而不抑制時，倆方中的哪一主引誘并不成問題。”最后，第三者行為與受害配偶所受損害之間有因果關系。這一點較易認定，但實務中常有如下情況：夫妻感情出現裂痕而導致一方有第三者。在這種情況下，婚姻第三者的出現似乎只是一種結果而非原因。這里需要強調的是，法律只保護因婚姻面衍生的權利，而無法保護感情，在面臨危機的婚姻尚未最后解體前，婚姻第三者的出現無疑是雪上加霜，對無過錯配偶所擁有的配偶利益所造成的損害仍然是客觀存在的。
綜上所述，婚姻第三者行為是侵犯配偶權的行為，是民事侵權行為，我國的婚姻家庭立法應對第三者行為應予以追究法律責任。但是，現行的婚姻家庭立法在這一方面有所欠缺，其他法律法規也沒有相關規定，立法空白亟待填補。
三、“婚姻第三者”行為相關法律問題分析
(一)我國現行婚姻家庭立法對第三者行為規制的不足
世界各國的婚姻家庭法律都對夫妻的配偶權做了明確規定，保證侵犯配偶權的行為可以依法予手處罰，維護婚姻和社會的穩定。“第三者”介入婚姻家庭是對配偶權的侵害。而在我國現行的婚姻法上并未規定有侵犯配偶權的行為，而使得該行為不能得到有效規制。“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方違反了夫妻雙方的忠誠義務、給另一方配偶帶來損害。因此，我國法律懲治“第三者”的辦法之一就是將其定性為民事侵權行為，即侵害了合法婚姻一方的配偶權。立法模式可以采取在在民法典中規定第三者行為為侵權行為并處于責任承擔，或是在單行的婚姻法中確認為違反婚姻法的行為并處于相關懲罰。
配偶權在調整婚姻家庭生活中發揮著其他民事權利所不能替代的作用，世界上許多國家的法律都采用不同的形式分別規定了配偶權，我國《婚姻法》沒有規定配偶權是立法上的一個疏漏。首先，配偶權作為夫妻雙方之間的身份權是客觀存在的;其次，不享有權利即不承擔義務。現實生活中，“包二奶”、“第三者”現象的出現，嚴重地侵害了合法婚姻當事人的利益。但是，由于法律沒有配偶權的規定，因此，受害人亦無法向“第三人”(插足者)索賠。所以在立法上，我們應該明確賦予婚姻家庭受害方配偶以一定的權利，使其能夠向有婚外性行為的一方配偶主張權利，使婚外性行為得以成為侵權行為、產生侵權之債，受害方配偶可得到補償。
(二)對婚姻立法的相關修改建議
鑒于侵犯配偶權現象急需法律的調整，完善婚姻法是一個較為現實可行的選擇，改變現行婚姻法中只是零散規定某些由配偶權派生出來的身份權的狀態，對于平衡當事人的利益和維護婚姻家庭關系的穩定、有序是極為有利的。因此，《婚姻法》應當如下作相應的修改：第一，配偶權是絕對權，受國家法律的保護，任何人不得以任何方式侵犯配偶權。由于過錯侵害配偶權的，應當依照民法的規定承擔侵權責任;第二，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的，應當承擔共同侵權責任。在有些情況下，無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而寬恕侵權配偶一方的過錯。但是，他(她)仍然享有追究第三者侵害配偶權的民事責任的權利，只要受害人有確鑿證據證明其配偶權受到另一方的侵害。
配偶間因婚姻而產生的權利和作為平等主體所享有的權利性質決定了第三者侵權責任形式以承擔民事責任為主。具體包括：第一，要求婚姻第三者停止與有過錯配偶的來往、向受損害的合法婚姻當事人賠禮道歉、第三者向合人民法院具結悔過、人民法院和對第三者予以訓誡等等方式。第二，賠償無過錯配偶一方的損失。第三者行為往往對合法婚姻中的無過錯配偶造成精神上和物質上的損失。實踐中常常表現為，第三者行為給無過錯配偶一方造成精神上的極大痛苦，身心受創而無法正常地學習、生活和工作，物質利益即受到損害。要求第三者進行賠償，一方面是補償無過錯配偶因身心受創進行醫療救治的損失、無法正常工作所受經濟上的損失，另一方面是為了制裁教育第三者，干涉插足合法婚姻的行為是法律所禁止的，并且要付出經濟和精神方面的代價。《婚姻法》應當規定，無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴，有權要求侵權人承擔精神損害賠償責任，以維護法律的公平、正義。
(三)確立婚姻第三者行為導致精神損害的賠償制度
精神損害不同于一般的財產損害，不能用金錢來進行彌補，無法適用等價賠償的原則。③對第三者行為要求精神損害賠償只是一定程度上的撫慰合法婚姻中無過錯方的心靈。在確定婚姻第三者負擔的精神損害賠償的數額上，可以應當遵循如下原則：(1)適當補償原則。由于精神損害是一種無形損害，不能完全客觀地以金錢計量和賠償，因此，其賠償數額的確定只能是補償性的，而不是等價性的，只能是適當補償婚姻中無過錯方所受到的精神損害。為了防止人們盲目追求高額賠償的傾向，在適用此原則時，應首先考慮無過錯方所受精神損害的程度。對于精神損害情節一般的，可以責令受害人承擔非財產性質的民事責任，如賠禮道歉、停止干涉合法婚姻;對于精神損害情節較重的，可以責令承擔一定數額的金錢賠償責任。(2)公平原則。公平原則是處理民事案件普遍適用的原則。在離婚案件中，訴訟主體本身社會地位的不平等決定了適用這一原則的必要性。由于長期受封建傳統意識及各方面因素的影響，婦女和未成年子女在離婚案件中相對處于弱勢。因此，在離婚案件中適用公平原則時，如果無過錯方為女方，應確定給其相對較高的賠償數額，以示公平。(3)法官自由裁量原則。此原則賦予法官在處理第三者行為導致精神損害賠償案件時，依自由裁量權，確定精神損害賠償的具體數額。但是，自由裁量權并不是無限制的權利，并不意味著法官在確定賠償數額時可以隨心所欲，主觀臆斷，其仍須遵循一定的規則和辦法。在審理精神損害賠償案件時，法官應根據我國民法、婚姻法及其司法解釋和有關民事政策的規定，結合具體的案情、婚姻第三者和合法婚姻中無過錯配偶本身政治、經濟、文化等各方面情況，確定一個相當或適當的賠償數額，既要合法又要合情合理。
