我與丈夫2002 年登記結婚。婚后，丈夫為尋求婚外的慰藉，有了外遇。2006年8月，丈夫向我提出協議離婚，遭到我的拒絕。2008 年10月，他便向法院起訴離婚。看到丈夫這樣絕情，我真是傷透了心。為證明丈夫屬于“有配偶者與他人同居”的情形，我委托私家偵探偷拍并制作了他和第三者同吃同住的錄像資料。我想問，這些證據能作為我向法院申請離婚賠償的訴訟證據嗎？
婚姻法專家劉偉民：
［分析與解答］：
你所提問題的焦點是偷拍照片和錄像的證據證明力問題。當前非法證據問題在民事訴訟法中并沒有作明確的規定，法學界存在著較大的分歧。
根據訴訟法的證據原則，證據必須具備客觀性、關聯性和合法性。所謂證據的合法性，是指訴訟證據必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實材料。它除了要求證據的形式應當合法外，還要求證據的收集、提供甚至審查等環節也必須符合法定程序的要求。
對于私自偷拍偷錄行為是否合法，最高法院1995年3月《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”
在當時的社會背景下，該批復對禁止當事人以偷拍偷錄的方式收集證據起到了積極作用，但是一刀切的規定也帶來了一系列的負面效應，影響了法律公平的實現，使部分當事人因舉證困難或無法舉證而承擔了不利的法律后果，不利于對他們民事權益的保護。
最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下稱《規定》)中對此問題作出了新的解釋。新的司法解釋第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”；同時，第七十條第三款規定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力。”
《規定》對證據合法性的判斷標準為：是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規定的方法取得”，比1995年的批復更合理，但是在適用時仍然存在因規定籠統模糊而導致同一案件存在不同看法的問題。因此，這就給了法官自由裁量權。
你丈夫作為“有配偶者又與他人同居”，并不具有法律規定的值得保護的合法權益。第三者雖然具有隱私權，但是隱私權與你的配偶權發生沖突，一般可以認為配偶權應當優于第三者的隱私權而受到保護。照片、錄像雖然涉及到第三者的隱私，但是你制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權，而是為了保護自己更優先的配偶權，涉及他人隱私是迫不得已，因此，該偷拍照片、錄像并未侵害他方的合法權益；另外，就“違反法律禁止性規定”這一條款本身而言，你委托私人偵探偷拍你丈夫及第三者的行為，固然不是法律明文規定的合法取得證據的方式，但是對于個案中事先偷拍偷錄取得的證據應當區分情況來認定，不能因此就認定其不具有合法性。
一般來說，在適用非法證據排除規則時也應適當考慮行為人的主觀意愿。根據你的陳述，你委托私家偵探偷拍偷錄主觀上是為了維護自己在婚姻生活中的合法地位，是沒有過錯的。此外，適用非法證據排除規則還應該考慮到社會現實。由于現階段當事人及其訴訟代理人收集證據的能力較低，如果對錄像帶、錄音帶之類證據作過于嚴格的限制，則可能會影響實體公正的實現，同公眾的公正理念發生抵觸。如果你所說的這些證據經過審查和鑒定，沒有經過剪輯、拼湊、篡改和臆造，取證雖未經你丈夫許可，但并未侵犯他合法權益，該證據符合證據合法性要求，可以作為認定案件事實的依據，予以采信。
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