全國民政事業統計數據顯示，中國離婚率連續七年遞增，而超過50%的夫妻關系解體，是由“第三者”引起的。但我國法律對“第三者”的侵權責任卻沒有系統明確的規定，分則中也未規定配套的措施，以致此類糾紛在實踐中缺乏司法可操作性。受害配偶遭遇救濟真空，奸情引起惡性暴力傷害事件,青少年犯罪率大幅上升……因此，建立與完善我國婚姻中“第三者”侵權損害賠償責任，在保護合法的婚姻關系、保障配偶權和實現社會和諧等方面存在積極的理論和實踐價值。
婚姻中“第三者”侵權損害賠償責任指的是“第三者”明知他人有配偶而與其保持婚外性關系導致他人合法婚姻關系破裂或瀕臨破裂，造成無過錯配偶方財產和精神上遭受損害，依法應承擔的以給付金錢或實物為內容的民事責任方式。
一、我國追究婚姻中“第三者”侵權損害賠償責任存在的困難
（一）《婚姻法》對配偶權的規定過于簡單、籠統
以夫妻間的同居義務、貞操義務、忠實義務等為內容的配偶權被學界認定為婚姻關系的本質屬性。但我國《婚姻法》沒有對婚姻內部夫妻間基于配偶身份所產生的特殊權利義務關系加以明確規定。一是《婚姻法》對同居權沒有作出明確規定。二是對貞操義務缺乏具體的和有強制性的規定。配偶權規定不完善，難以建立“第三者”侵權損害賠償責任的請求權基礎。
（二）離婚損害賠償義務主體限于過錯配偶
修正后的《婚姻法》規定了離婚損害賠償責任制度，這是我國立法上的重大進步。但是離婚損害賠償制度僅僅規定受害配偶可以在離婚時向有過錯配偶提出損害賠償請求，僅僅承認夫妻間內部侵權，沒有賦予受害配偶對“第三者”的請求權，然而現實生活中的情形大多相反，受害配偶往往愿意挽救婚姻原諒自己的配偶，而怨恨“第三者”，立法上的缺陷致使受害配偶真正的訴求無法得到實現。
（三）“第三者”概念模糊
“第三者”只是一種社會現象，其概念在法學界仍是眾說紛紜，法律對一個內涵和外延在客觀上都比較模糊的主體追究責任無能為力，因此要追究，必須對“第三者”在法律意義上的進行嚴格的界定和限制。
（四）受害人取證、舉證困難
一方面，“第三者”侵害配偶權，涉及不正當男女關系，當事人出于為人所知的擔心，往往具有極高的隱蔽性，受害配偶方難以完成取證。目前，全國各地廣泛的民間“第三者”調查中心以借助隱形攝像機、跟蹤等方式收集證據，但通過這類方式收集的證據若侵犯他人隱私則為非法證據，且證人一般也不愿為婚外戀案件作證，特別是出庭作證。另一方面，主觀過錯是“第三者”承擔侵權損害賠償責任的必要構成要件，受害配偶方難以證明“第三者”的主觀故意。
（五）多個“第三者”存在時難以劃分各人具體責任
現實生活中，“第三者”侵害婚姻關系存在各種復雜的情形，如有配偶者與“第三者”A、“第三者”B同時保持不正當男女關系，導致夫妻感情惡化，如何劃分A與B之間的法律責任是難題，況且類似情形紛繁復雜，法律也難以做出詳盡規定。
二、完善我國“第三者”侵權損害賠償責任立法的建議
首先，實體法層面：
（一）完善配偶權保護制度
我國《婚姻法》規定夫妻間應相互忠實的基本原則，在此基礎上，采用概括式與列舉式相結合的辦法，在分則中夫妻的人身權利中明確納入夫妻之間的忠實義務和同居義務，與此同時明確規定違反忠實義務和同居義務的法律后果。其次，明確規定配偶權的概念和性質。配偶權是基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間發生的、由夫妻雙方專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權利，是絕對權，明確配偶權的性質內容才能對受害配偶的合法權益提供法律救濟，為追究“第三者”侵權責任提供請求權基礎。
（二）明確規定“第三者”為賠償義務主體
離婚損害賠償制度將受害配偶的求償權限定于有過錯一方配偶，從法律上認可了該行為侵權性質，作為共同侵權人的“第三者”也應該承擔對無過錯配偶一方的連帶侵權責任。這不僅是一般共同侵權行為理論的要求，也是保護合法婚姻關系的必要途徑。
（三）將身份權中配偶權納入我國精神損害賠償的范圍
《精神賠償解釋》第2條的內容，明確了在監護關系，親屬關系和親子關系中，對監護權、親權、親屬權的保護，明確受害人可請求精神撫慰金，由此確定了特定身份權的精神損害賠償制度。但不包括配偶權，致使“第三者”侵害婚姻關系給受害配偶造成精神損害，在要求精神損害賠償時無法可依。建議擴大精神損害賠償的范圍，在實踐中根據公平、適當補償和法官自由裁量的原則確定精神損害賠償的數額。
（四）明確規定“第三者”承擔侵權損害賠償責任方式
為增強法律的可操作性，明確規定“第三者”承擔侵權損害賠償責任的方式，建立起財產責任為主，非財產責任為輔;精神損害賠償為主，財產損害賠償為輔的責任系統。精神損害賠償金數額的確定應考慮以下因素:（1）過錯方的過錯程度;（2）過錯方對受害方侵害的手段、場合、行為方式等具體情形（3）過錯方侵權行為所造成的后果;（4）過錯方承擔責任的經濟能力;（5）受訴法院所在地的平均生活水平等。
其次，程序法層面：
（一）完善舉證、取證制度
考慮到原告取證舉證難的現實情況，在舉證責任的分配上應減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則，即將民事責任的主觀要件的舉證責任以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。其次，由于此類案件的特殊性，但法律對于取證的方式和手段，不應苛求，在可控范圍內允許以特定的方式來取證。
（二）明確婚內與離婚時都可追究“第三者”的侵權責任
我國現行《婚姻法》離婚損害賠償制度實行的是對配偶權的保護與婚姻關系的存續相對立的制度。原意在于夫妻之間婚姻關系未破裂時大部分財產為共同財產，一方賠償給另一方配偶無意義;另一方面也是為了維持家庭的穩定。但“第三者”為婚姻關系外的他人，一旦“第三者”侵害他人婚姻關系時構成侵權時，不論是否導致離婚，法律即應該賦予受害配偶向“第三者”提起損害賠償的權利。
