內容摘要：離婚損害賠償制度是我國《婚姻法》中新增加的制度。如何適用和完善這一制度為理論界所關注。本文試圖從立法反思、立法定位、立法完善諸環(huán)節(jié)就離婚損害賠償制度
內容摘要：離婚損害賠償制度是我國《婚姻法》中新增加的制度。如何適用和完善這一制度為理論界所關注。本文試圖從立法反思、立法定位、立法完善諸環(huán)節(jié)就離婚損害賠償制度作一深入探討，以有益于該制度的完善與操作。
關鍵詞：離婚損害賠償 過錯相抵 第三人
《中華人民共和國婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式施行。修正后的《婚姻法》不論從編章體例看，還是從制度架構看，均較原《婚姻法》有長足的進步。這些進步既體現為側重于對熱點、難點問題的立法，順應了穩(wěn)定婚姻家庭關系的需要；又體現為對立法空白的填補，順應了完善婚姻家庭制度的需要。在填補立法空白的制度架構中，引起理論界、實務界、公眾界密切關注及廣泛思考的當屬離婚損害賠償制度，本文擬就離婚損害賠償制度的立法完善及操作規(guī)制作一探討，為進一步完善我國的婚姻家庭制度而努力。
（一）立法反思
離婚損害賠償制度，又稱為離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。該制度的最初創(chuàng)設，是基于資產階級法學家所倡導的婚姻神圣的理念，正如1791年法國憲法所曾強調的： 法律視婚姻僅為民事契約。 以這一理念為契機，過錯離婚主義逐步深入到立法意識之中，并日益得到許多國家的充分認同。[1]在過錯離婚主義盛行的時代里，離婚被看成是對被告過錯行為的一種制裁手段，是對無過錯方的一種解救措施。[2]也正是基于配偶一方有悖婚姻義務的違法行為的存在，無過錯方才可訴請離婚并有權請求損害賠償。如《法國民法典》第266條規(guī)定： 如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。 伴隨著離婚立法主義的進步，在20世紀上半葉出現了過錯離婚主義向自由離婚主義過渡的趨勢，以這一趨勢為背景，許多國家對離婚行為采取了比過去更為寬容的態(tài)度，離婚日漸失去其制裁、懲罰被告的功能。但離婚損害賠償制度并未退出歷史舞臺，當婚姻當事人實施了侵犯對方人身及財產權益的行為并致婚姻解體時，受害方有權請求損害賠償。
圍繞離婚損害賠償制度，世界兩大主要法系均有相應的規(guī)定。大陸法系的立法例主要有兩類[3]：一是概括式。即親屬法僅以原則性的定位界定離婚損害賠償的原因、范圍和主體，至于賠償的數額、方式則適用侵權行為法中的相關規(guī)定。如《瑞士民法典》第151條規(guī)定： （一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為慰撫。 [4]《墨西哥民法典》第288條也規(guī)定：如果因離婚導致無過錯配偶一方的利益遭受損害與侵害，有過錯配偶一方作為違法行為的行為人應負損害賠償責任。在雙方同意離婚的場合，除非另有協(xié)議，配偶雙方都無權索取扶養(yǎng)費，也無權索取本條所允許的賠償。[5]二是例示式。即親屬法不僅原則性規(guī)定離婚損害賠償的原因、范圍和主體，而且具體規(guī)定請求賠償的時間、數額及相關要素。如《法國民法典》即將離婚損害賠償界定在以下七個方面[6]：首先，離婚損害賠償的原因，是配偶一方因離婚而遭受物質和精神損害；其次，賠償的義務主體是過錯方；第三，賠償的范圍是以補償無過錯方因離婚而造成的生活條件差異而引發(fā)的損失；第四，賠償請求權的行使以離婚訴訟之際為限；第五，賠償數額的確定應主要參考四方面的因素，即一方的需要、他方的財力、離婚時的現狀及未來可預見的變化；第六，賠償金的給付方式既可支付金錢、實物（動產和不動產）、股票；也可一次性繳付或定期支付；第七，賠償金數額可基于判決或協(xié)議方式變更。在協(xié)議變更時，須經法院批準。需要指出的是，離婚損害賠償，能否針對婚外第三人的侵害而提出請求，大陸法系的各國立法并非整齊劃一。 德國及奧國判例，否認有賠償請求權。法國判例承認之。 [7]依史尚寬先生的觀點，在臺灣，可依民法 第184條第一項后段之規(guī)定，請求財產上之損害賠償。至于非財產上之損害賠償，以有特別之規(guī)定時為限（民法18條二項），除同時構成名譽權之侵害外（民法195條），應無請求權。 [8]上述內容表明，針對婚外第三人而提起的損害賠償，往往有特殊限制，否則，不可適用。英美法系關于離婚損害賠償的界定，與大陸法系有所不同。這是因為 根據傳統(tǒng)的過錯離婚法，被侵害的配偶在離婚時可以通過離婚后扶養(yǎng)費的給付等措施，使其損失得到補償。但在無過錯離婚中，這一權利已基本喪失，美國一些學者認為，這正是無過錯離婚制度的消極影響之一。 [9]但到目前為止，美國并不是一個完全實行無過錯離婚制度的國家，過錯離婚在美國現行離婚制度中仍占有一席之地，所謂過錯包括：通奸、虐待、謀害、遺棄、酗酒、有毒癮、精神病、被判徒刑等。因無過錯理由而離婚并不表明婚姻財產和配偶扶養(yǎng)將完全按無過錯原則處理。婚姻過錯應當成為法院決定配偶扶養(yǎng)、財產分割的因素之一。需要指出的是，在美國，配偶權（marital consortium）仍受法律保護，且其大多數州的法律均規(guī)定，妻與夫享有相同的配偶權。其配偶權受侵害而請求賠償的情形主要有兩類：一是第三人故意或過失對配偶人身的傷害致其配偶權不能行使時，他方有權在請求損害賠償之訴中一并要求賠償 配偶權損失 。二是第三人以誘惑、離間或通奸行為致夫妻感情疏遠，如一方不履行同居義務等家庭責任時，或致夫妻關系解體時，受害的配偶一方有權要求第三人予以賠償損失。[10]深受英國法影響的我國香港地區(qū)婚姻法令也明確規(guī)定， 以妻或夫與人通奸為由申請離婚的配偶，有向第三者（通奸方）要求賠償的權利。 [11]
