「摘要」2001年4月28日，我國頒布了新的《中華人民共和國婚姻法》。該法第38條規(guī)定了離婚父母對子女有探望的權利，首次以立法的形式確立了探望權制度。這一規(guī)定強化了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方探望權的保護力度，為人民法院處理探望權糾紛案件提供了法律依據(jù)。對于探望權在理論上怎樣理解，重點是在實踐中如何應對探望權執(zhí)行難的問題，本文試圖對此進行探討。
「關鍵詞」探望權;執(zhí)行;執(zhí)行難
一、 探望權的含義
探望權是指：“離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父母親一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權利。”我們可以從以下幾個方面來理解探望權：
1、享有探望權的主體(即探望權人)
探望權人包括不直接撫養(yǎng)子女的生父母、養(yǎng)父母以及同意繼續(xù)撫養(yǎng)且有撫養(yǎng)關系的繼父母。
2、行使探望權的形式
行使探望權的形式包括見面(直接見面或短期的共同生活)、直接聯(lián)系(電話、書信等)以及其他形式的交往。
3、設立探望權的目的
設立探望權是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關愛和親情，不保護他們的身心健康。
4、探望權的性質
“從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權探望權是一種身份權，也是一種法定權利除法定理由不手干涉和限制。”
從我國目前的司法實踐看，探望權糾紛最大的問題是執(zhí)行。盡管新婚姻法第48條規(guī)定：對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行，有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。法律通過這條規(guī)定，對探望權賦予了提起強制執(zhí)行的效力。但是，由于探望權涉及人身，無法直接予以強制執(zhí)行。而且，對子女探望權判決或裁定的強制執(zhí)行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行為的根本標準。人們可以想象，享有探望權的一方在執(zhí)行法官、法警的陪同下探望子女，或因違反判決或裁定規(guī)定的方式、時間和地點探望子女而受到處罰，都會給子女的身心健康造成傷害。因而探望權案件的執(zhí)行難的問題顯得尤為突出，必須引起高度重視。
二、探望權執(zhí)行難的原因
第一，執(zhí)行標的模糊。其他民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標的，要么是金錢、物，要么是具有某一物質性結果的一定的行為，如加工、修繕;而探望權糾紛案件的執(zhí)行內容是探望權及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執(zhí)行標的。
第二，是缺乏法定的執(zhí)行措施。既然是執(zhí)行，就應有一定的執(zhí)行措施。而現(xiàn)有的民訴法規(guī)定的各種措施如查封、凍結或替代履行等，對探望權的執(zhí)行都不適用。因為孩子并非執(zhí)行對象或標的，不能對孩子本身采取強制執(zhí)行措施。
第三，視子女為私有財產。因探望權發(fā)生糾紛的夫妻，大多是在離婚時就已矛盾重重，離婚后更是視為“仇”人，離婚后，與子女共同生活的一方，將子女作為自己暫時的精神寄托，視為自己的私有財產，不想打亂自己平靜的生活，自己不愿見到對方，也不愿子女見到對方，更害怕子女“見異思遷”離其而去，所以，就想方設法淡化對方與子女的親情，千方百計地阻止對方探望子女，給執(zhí)行工作帶來難度。
第四、被執(zhí)行人的協(xié)助義務界定困難。被執(zhí)行人自己阻撓另一方行使探望權的，認定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻撓另一方行使探望，能否認定是被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務?有的孩子本身不愿到父或母處時，這些都是會對探望權的執(zhí)行增加難度。
第五、執(zhí)行結果的事后性。探望權糾紛案件執(zhí)行發(fā)生的原因在于出現(xiàn)了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女情形，執(zhí)行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，這就決定了探望糾紛案件的執(zhí)行結果具有事后的特點。
三、在探望權的執(zhí)行難問題上應綜合考慮的因素
1、父母的意愿;2、子女的意愿;3、子女的健康和教育需要;4、子女的年齡、性別、健康狀況、精神狀態(tài)和理解能力等。
四、應對探望權執(zhí)行難可采取的對策
1、在執(zhí)行時，要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導教育工作。法院在執(zhí)行這類案件時，要始終貫徹疏導教育方針。民事執(zhí)行的標的只能是物與行為，不能為人身。對未成年人的人身強制執(zhí)行，既不合法，也不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執(zhí)行這類案件時，要做好耐心細致的思想教育與法制宣傳工作，使當事人認識到父母子女關系是自然的血緣關系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權利，阻擾、拒絕對方探望既不合情，也不合法，同時也不利于子女的身心健康發(fā)展，爭取直接與子女共同生活一方主動履行協(xié)助義務，使案件得以圓滿解決。
2、對與子女共同生活的一方不允許有探望權的一方探望子女的，可視情況，分別作出不同處理：(1)對阻撓刁難及拒絕對方正常行使探望權的，可以通過批評教育促其改正;(2)對經常性無故妨礙對方正常行使探望權的，可以對其采取罰款、拘留等強制措施，情節(jié)嚴重的，在有利于子女成長和對方要求的情況下，可以變更子女撫養(yǎng)關系;(3)對以藏匿子女為目的，以及拒不執(zhí)行法院發(fā)生法律效力的裁決或暴力妨害執(zhí)行公務，情節(jié)嚴重的，堅決追究刑事責任。但應注意的是對直接撫養(yǎng)子女的一方采取強制措施時，應對未成年子女予以妥善安置。
3、有關單位與個人協(xié)助執(zhí)行。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關單位與個人協(xié)助執(zhí)行。根據(jù)司法實踐，協(xié)助執(zhí)行的單位與個人一般包括：(1)、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關人;(2)未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學;(3)、撫養(yǎng)子女一方所在單位;(4)、婦聯(lián)、居委會及青少年權益保護部門。由這些部門或個人協(xié)助執(zhí)行，讓他們經常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執(zhí)行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創(chuàng)傷。
4、審判與執(zhí)行相互兼顧。探望權執(zhí)行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權的方式、時間沒有讓當事人充分協(xié)商，也沒有提出適當?shù)奶酵桨付呛唵蔚叵屡?，以致于其中的一方產生對抗情緒;有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執(zhí)行的一方提供了理論依據(jù)，給執(zhí)行工作帶來了不必要的麻煩;有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協(xié)商，力爭達成協(xié)議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執(zhí)行，努力不使對探望權的判決成為“自判”。
5、如果是子女拒絕探望，應弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發(fā)生。有的甚至是法院強制執(zhí)行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現(xiàn)探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應該說，探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據(jù)子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執(zhí)行;如果后者，可根據(jù)情節(jié)是否嚴重，對直接撫養(yǎng)子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。
五、應對探望權執(zhí)行難的建議
1、參照美國、俄羅斯聯(lián)邦等國法律，在直接撫養(yǎng)人故意不執(zhí)行法院判決時，可根據(jù)不與子女生活的父母一方的請求，做出將孩子移送的判決。同時，對集中強制后仍不積極履行協(xié)助義務的，權利人可以提請人民法院變更監(jiān)護人，探望權受阻可以成為變更撫養(yǎng)關系的法定訴訟理由。
2、精神損害賠償制度。探望權是不直接撫養(yǎng)子女一方的人身權利，如果撫養(yǎng)人故意設置探視障礙，使得探望權人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權人可以要求精神損害賠償。判令精神損害賠償既可以補償探望權人不能行使探望權所受到的傷害，也可約束撫養(yǎng)人履行協(xié)助義務。但此賠償必須符合最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定的條件，實踐中應嚴格掌握。
3、修改民事訴訟法，將探望權糾紛和親子關系確認等案件列為非訟事件，適用特別程序，允許調解結案，法院一審裁決作出即發(fā)生法律效力，不允許提起上訴，這樣可以及時解決糾紛，有利于保護非監(jiān)護一方的探望權和子女的健康成長。
4、正確適用拒不執(zhí)行法院生效判決文書罪。雖然刑法和民事訴訟法規(guī)定了被執(zhí)行人拒不履行法院生效裁判應負刑事責任，但司法實踐中極少適用這項規(guī)定，沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執(zhí)行，使一些“軟對抗”的被執(zhí)行人逍遙法外，使得這項法律規(guī)定形同虛設。對拒不執(zhí)行生效裁判與阻礙執(zhí)行者，要堅決制裁。立法上要盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序。據(jù)報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權”的前夫探望女兒，被法官判處監(jiān)禁數(shù)年。如果我們的法律能作出如此嚴肅的規(guī)定，如果我們的法院能如此認真地執(zhí)行法律，探望權的執(zhí)行也就不會再難了。
