近日，筆者在參與審理一起探望權(quán)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)一個事實(shí)是，原告與被告原系夫妻，一年前在外地法院調(diào)解離婚，在調(diào)解中，原告自愿放棄對婚生男孩的探望權(quán)。這一內(nèi)容為民事調(diào)解書所載明。
這就產(chǎn)生一個問題：作為離婚的父母一方，能否自愿放棄對未直接撫養(yǎng)的婚生子女的探望權(quán)?
探望權(quán)能否放棄直接涉及到探望權(quán)的性質(zhì)問題。
也就是說，探望權(quán)是一種權(quán)利?還是一種義務(wù)?或者是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體?具體而言，如果探望權(quán)是一種權(quán)利，則可以放棄;如果探望權(quán)是一種義務(wù)或者權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體，則不能放棄。筆者認(rèn)為，探望權(quán)既是權(quán)利，又是義務(wù)。
離婚的父母對不直接撫養(yǎng)的子女定期或不定期的探望權(quán)利是親權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。親權(quán)是以主體間特定的親屬身份為發(fā)生依據(jù)的，父母婚姻關(guān)系的解除并不解除父母與子女的血緣身份關(guān)系。《婚姻法》第三十六條規(guī)定：“父母子女之間的關(guān)系，不因父母的離婚而解除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”父母離婚后，父母子女關(guān)系不因父母離婚而改變，不與未成年子女生活在一起的父或母一方，親權(quán)行使受到限制，部分親權(quán)被停止，但探望等權(quán)利義務(wù)被保留了下來，法律在將監(jiān)護(hù)權(quán)判給一方的情況下，同時賦予了另一方探望的權(quán)利，雙方共同行使親權(quán)。
賦予探望權(quán)獨(dú)立權(quán)能地位的前提在于父母共同行使的親權(quán)，在父母婚姻關(guān)系存續(xù)期間，親權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能處于基本完滿狀態(tài)，探望權(quán)隱含于親權(quán)當(dāng)中，尚為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利與義務(wù)。父母離異后，親權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能發(fā)生了分離。探望權(quán)作為親權(quán)中一項(xiàng)重要的內(nèi)容，由潛在的隱含的權(quán)能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)能，歸屬于未與子女共同生活的一方，該方行使包括探望權(quán)在內(nèi)的一些權(quán)利義務(wù)。可見，探望權(quán)不僅是未與子女共同生活方的一種權(quán)利，也是其義務(wù)，是其親權(quán)行使的延續(xù)，我國婚姻法所規(guī)定的探望權(quán)顯然具有親權(quán)的諸多屬性，其與親權(quán)的區(qū)別在于它的權(quán)利主體和內(nèi)容相對比較窄。
探望權(quán)既是權(quán)利又是義務(wù)。
權(quán)利可以拋棄，而義務(wù)必須履行。作為享有探望權(quán)的父母是不能拋棄探望權(quán)的，探望權(quán)性質(zhì)與監(jiān)護(hù)權(quán)相同，既為權(quán)利又為義務(wù)。因此未與未成年子女生活的一方享有探望子女的權(quán)利，另一方阻礙探望就構(gòu)成侵權(quán);若不去履行探望之責(zé)，同樣違法。探望權(quán)的存在使未成年子女身心得以健康發(fā)展，從而有利于其成長，并解決離婚后父或母與未成年子女關(guān)系的融洽發(fā)展，這是我國婚姻法中明確探望權(quán)的立法本意。子女與父母的交流，是雙方親情的需要，也是子女能健康成長的關(guān)鍵。因此為了子女的利益，在未成年子女提出要求時，未與其共同生活的父或母無特殊理由不能拒絕履行探望之責(zé)，同時，探望權(quán)只有中止的情形，不能放棄，義務(wù)是探望權(quán)中的應(yīng)有之義。探望權(quán)的行使可以促進(jìn)父母子女關(guān)系的融洽，為了維系父母子女之間的感情，促使父或母關(guān)心子女成長，應(yīng)該賦子非直接撫養(yǎng)方行使探望權(quán)。
探望權(quán)在性質(zhì)上屬于離婚父母一方對未直接撫養(yǎng)的婚生孩子的一種權(quán)利和義務(wù)，直接源于父母對子女的親權(quán)，因此，當(dāng)事人不能在調(diào)解協(xié)議中自愿放棄對未直接撫養(yǎng)的婚生孩子的探望權(quán)，對于自愿放棄探望權(quán)的調(diào)解協(xié)議，因違反法律，法院應(yīng)不予確認(rèn)。
