導(dǎo)讀：夫妻結(jié)婚五年未育，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)丈夫沒有生育能力，盼子心切的丈夫與妻子協(xié)商通過“借精”來生子，夫妻的愿望終得實(shí)現(xiàn)，妻子生下兒子。可天意弄人，妻子借精生下的孩子患先天性疾病，丈夫遂以小孩不是自己親生拒絕撫養(yǎng)。面對(duì)丈夫此舉，妻子該怎么辦？丈夫可以拒絕承擔(dān)“借精”所生孩子的撫養(yǎng)費(fèi)嗎？
【案情】
何某與劉某結(jié)婚五年未孕，后經(jīng)醫(yī)院檢查何某無生育能力，便與其妻劉某口頭協(xié)商借精生子。后劉某在酒后自愿與他人發(fā)生性關(guān)系，生得一子，但小孩出生便身患先天性疾病，何某遂以小孩非自己親生拒絕撫養(yǎng)且以夫妻感情破裂為由提出離婚。
【評(píng)析】
何某應(yīng)承擔(dān)小孩的撫養(yǎng)義務(wù)，孩子雖然與何某沒有血緣關(guān)系，但其系何某與劉某在婚姻存續(xù)期間所生，且借精生子經(jīng)雙方口頭協(xié)商，何某對(duì)劉某的婚外性行為是默許的，孩子與何某形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，享有與婚生子女一樣的權(quán)利。
首先，約定采用婚外性行為借精生子，是違反國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定的。我國(guó)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。”劉某通過與他人發(fā)生婚外性行為的方式借精生子違反了上述規(guī)定，也違背了婚姻期間夫妻雙方的忠實(shí)義務(wù)。我國(guó)《婚姻法》嚴(yán)禁有配偶者與他人同居。兩人的行為不僅違反了法律規(guī)定，更有違社會(huì)倫理道德。因此，兩人的約定因?yàn)檫`反法律規(guī)定而無效。
其次，婚外性行為借精生子與人工授精不能等同，雖然從結(jié)果上都能達(dá)到生育小孩的目的，但兩種方式的合法性卻不盡相同。因?yàn)榉缮蠈?duì)捐精有嚴(yán)格規(guī)定，醫(yī)學(xué)上，人工授精生育出來的孩子和現(xiàn)實(shí)生活中的父親沒有任何血緣關(guān)系，但在法律上，孩子的親生父親就是患者本人。根據(jù)衛(wèi)生部《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》，凡是利用捐贈(zèng)的精子、卵子或胚胎實(shí)施的試管嬰兒技術(shù)，捐贈(zèng)者、受方夫婦、出生的后代必須保持“互盲”，參與操作的醫(yī)務(wù)人員與捐贈(zèng)者也必須保持“互盲”。劉某酒后借精的行為，顯然不屬于合法的接受捐贈(zèng)行為。在此情況下，與劉某發(fā)生婚外性行為的對(duì)象不僅是孩子血緣上的父親，更是其法律上的生父。
再次，婚外性行為借精生子并不屬于法律擬制的血親關(guān)系。最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。這是一種法律擬制規(guī)定，但該規(guī)定只適用于建立在合法基礎(chǔ)上的人工授精行為，并不適用于建立在非法婚外性行為基礎(chǔ)上的借精生子行為，因此何某不應(yīng)該承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)的。
綜上，如果劉某能夠證明何某在沒有生育能力的前提下，同意妻子做人工授精，并且是在人工授精的情況下懷孕生子，則孩子視為夫妻婚生孩子，何某有撫養(yǎng)義務(wù)。但結(jié)合本案情況，小孩系劉某直接與他人所生，則何某對(duì)孩子沒有撫養(yǎng)義務(wù)。反觀之，如判決何某承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，等于變相鼓勵(lì)借精生子的婚外性行為，不但有違社會(huì)的公序良俗，更與法不容。
