摘要：離婚后父母對未成年子女的監(jiān)護，各國立法例雖有不同，但大致都包括單獨監(jiān)護和共同監(jiān)護兩種形態(tài)。我國采用共同監(jiān)護為原則、單獨監(jiān)護為補充的立法模式，對其中存在的問題和不足，本文進行了簡要的探討。
關鍵詞：離婚未成年子女監(jiān)護
離婚后父母對未成年子女的監(jiān)護，不同的國家有不同的立法例，又因大陸法系與英美法系的區(qū)別，大陸法系國家大多設親權制度來規(guī)范這一法律關系，而英美法系國家則是以監(jiān)護制度來調(diào)整。我國法律雖與大陸法系相接近，但卻未設親權制度，對離婚后父母對未成年子女的關系以監(jiān)護制度來調(diào)整，采取的是廣義上的監(jiān)護制度①。本文擬從離婚后對未成年子女的監(jiān)護的歷史沿革以及各國關于離婚后對未成年子女監(jiān)護的法律規(guī)定入手，探討我國離婚后父母對未成年子女監(jiān)護的法律性質(zhì)，以及完善這一制度的構想。
一、離婚后父母對未成年子女監(jiān)護的歷史沿革
在西方，以英國為例，直到十九世紀中期，父母的親權一直處于不平等的狀態(tài)，所謂的親權只是父親對婚生子女的權力而言，母親和兒童的利益根本不受重視，離婚或分居后的兒童的監(jiān)護權只有父親可以享有，十九世紀的婦女往往因為無法放棄子女而繼續(xù)留在暴力與絕望的婚姻生活中。即使婦女已離婚，前夫也常利用監(jiān)護權來達到控制前妻的目的，父親可任意剝奪母親對子女的會面權，運用對子女的完全控制來實現(xiàn)對母親的潛在控制。這種狀況引起了平權主義者的強烈反對，伸張母權的運動逐漸在二十世紀展開，由此出現(xiàn)了幼年原則(tenderyearsdoctrine)，即推定七歲以下的兒童或嬰兒最有利的生活環(huán)境是由母親照顧下的環(huán)境。幼年原則成為平衡父權的有利主張，它亦與兒童發(fā)展的認知相連接，由于認識到母親對兒童發(fā)展的重要性并且考慮到母子間的血緣關系，母權逐漸受到重視，又因兒童權益的萌芽，法院改變以往對父權的觀念而代之以照顧兒童的程度作為兒童利益的評價標準，因此母親所能提供的照顧被認為更加重要。之后，這一原則被擴大使用，幼兒的年齡不再限制在7歲以下，進而包括了所有未成年兒童，除特殊情況外，法院的判例均將未成年兒童的監(jiān)護權判給了母親。這種狀況持續(xù)了近半個世紀，新父權主義者為爭得對兒童的監(jiān)護權一直在不懈努力，他們聲稱，兒童需要父親，離婚的母親可能僅僅因為自己的利益而從父親處奪走子女，而不顧及兒童的利益，而且離婚后因家庭關系破裂，亟需父親的形象來保持兒童情緒上的穩(wěn)定，且父親的照顧有助于兒童對離婚后新環(huán)境的適應。這種觀點逐漸被人們所接受，到二十世紀五、六十年代，法院逐漸對母親在離婚后申請監(jiān)護權的態(tài)度轉(zhuǎn)為嚴厲，監(jiān)護權不再一味地授予母親，父母都可以在離婚時申請對兒童的監(jiān)護權，之后又發(fā)展為父母可在離婚后都享有對兒童的監(jiān)護權，實現(xiàn)了從單獨監(jiān)護到單獨監(jiān)護與共同監(jiān)護并存的轉(zhuǎn)變。
從我國的情況來看，我國長期封建家長統(tǒng)治的歷史，使監(jiān)護制度缺乏生存的必要環(huán)境，以至于舊律沒有關于監(jiān)護制度的規(guī)定，直到清末的大清民律草案及前大理院判例，始認有此制。②1930年公布的民國民法典《親屬編》專章規(guī)定了監(jiān)護制度，將監(jiān)護分為不在親權之下的未成年人監(jiān)護和禁治產(chǎn)人的監(jiān)護，我國臺灣地區(qū)一直沿用至今。我國大陸直到1986年頒布了《中華人民共和國民法通則》，才對監(jiān)護制度作了法律上的規(guī)定，基本上采用了廣義上的監(jiān)護制度，父母為未成年子女的法定監(jiān)護。③
二、外國關于離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(親權)的立法例
(一)德國
德國《民法典》第1671條第1款規(guī)定：“如果共同享有父母照顧權(親權)的父母不是暫時性地分居生活，則父母的任何一方均可以向家庭法院申請將父母照顧權或父母照顧權的一部分委托該方單獨行使。”該條第2款規(guī)定了法院應當批準上述申請的二種情形；(1)父母的另一方對此予以同意，但是如果子女已年滿十四周歲并且反對委托則除外；(2)撤銷共同照顧權和予以申請人該項委托可被期待為對子女的幸福最為有益。該法第1672條第1款規(guī)定：“如果父母不是暫時性地分居生活并且父母照顧權依照本法第1626a條第2款④歸母親享有，則父親經(jīng)母親同意可以向家庭法院申請將父母照顧權或父母照顧權的一部分委托給自己單獨行使。若委托有利于子女的幸福，即應批準申請。”同條第2款規(guī)定：“在委托依照本條第1款而成立的情況下，經(jīng)父母一方申請并經(jīng)父母的另一方同意，以子女的幸福與此不相抵觸為限，家庭法院可以裁判父母照顧權歸父母共同享有。此規(guī)定在委托依照本條第1款又被撤銷的情況下仍然適用。”由以上法律規(guī)定可以看出，依德國民法，父母離婚后，親權可以由一方單獨行使，也可以由雙方共同行使，均是常態(tài)下的法律關系。
