離婚協議雖然簽訂，但不必然生效
[案情]原告張某(夫)、被告李某(妻)于2001年5月登記結婚，次年9月育有一子。2004年12月，原告提起訴訟，請求法院判令：1.準予原、被告離婚;2.婚生之子隨被告共同生活，原告每月支付400元;3.婚前財產歸原、被告個人所有，原告放棄所有婚后夫妻共同財產。
被告同意與原告離婚、兒子隨其共同生活，并接受原告放棄全部婚后共同財產，但對原告提出的每月給付兒子撫育費400元的主張不予認同。被告認為，原、被告在訴前曾達成過書面離婚協議，在協議申明確離婚后原告每月給付子女撫育費人民幣1000元，并一次性給付被告5萬元。該協議已經雙方簽字認可，是雙方的真實意思表示，原告離婚時應履行上述協議內容。
原告承認確實于2004年9月左右在其家人同意資助的情況下，為了去民政部門辦理協議離婚，曾與被告達成過離婚協議，但卻辯稱，當時是出于協議離婚的目的而書寫的，可雙方未辦理離婚登記。且現在原告家人也不再愿意資助，故原、被告訴訟前達成的離婚協議是沒有約束力的。
[審判]2船5年1月，上海市某區法院一審法院判決：一、準予原、被告離婚;二、雙方所生之子隨被告共同生活，原告自2005年2月起按月給付被告子女撫育費人民幣400元，至其年滿18周歲時止。
判決后，被告不服，提起上訴要求二審改判原告履行離婚協議所約定的義務。二審法院經審理認為，上訴人與被上訴人離婚訴訟前自行簽訂的協議不具有法律約束力，并據此于2005年4月判決駁回上訴，維持原判。
[點評]本案爭議焦點為夫妻離婚訴訟前簽訂的離婚協議是否有效的問題。
《最高人民法院關于適用{中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(二)》(以下簡稱
《婚姻法解釋(二)》)第8條規定：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。”夫妻簽訂涉及財產分割的離婚協議后，該協議成立，但夫妻財產分割是離婚的后果之一，在婚姻關系終止前，夫妻財產分割協議同子女撫養協議一樣，不能脫離婚姻身份關系消滅這一前提而獨立、提前生效，而只能在婚姻關系解除后才生效。因此，夫妻財產分割協議生效前，協議對雙方沒有拘束力，一方當事人不能將協議作為向對方主張權利的依據。也就是說，夫妻在離婚前簽訂的離婚協議書，即使雙方都在協議上簽字確認，但只能在婚姻關系解除時生效，如果婚姻關系未解除，該協議就不能生效。《婚姻法解釋(二)》第8條所涉“離婚協議”，應僅指經婚姻登記機關確認過的夫妻離婚協議。
實踐中，有的離婚協議簽訂后，雖然沒有到民政局辦理離婚登記，但夫妻雙方已就該協議辦理過公證，那么，是不是經公證的離婚協議就能生效呢?我們認為，不管是公證，還是第三人見證，他們畢竟不是法定的辦理離婚手續的機關，與民政局婚姻登記機關存在本質差別，所以不應賦予其見證具有相應法律約束力。
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