因為丈夫無法生育，于是妻子和丈夫商量好由妻子“借種生子”，丈夫也對妻子所生下的兒子視為己出，但是兩人的婚姻還是走向了終點，在離婚的過程中，對妻子所生的兒子由誰撫養成為了一個難題。上海離婚糾紛律師指出，父母和孩子之間的關系，不能僅考慮是否具有血緣關系，而應當結合個案的實際情況，盡可能從保護孩子權益的角度出發。
2000年，劉某與吳某結婚。婚后，劉某一直未孕，后經醫院診治，吳某被確診患有不育癥且無法治愈。二人求子心切，遂共議由劉某向他人“接種”，于是劉某外出打工，期間與他人發生不正當關系并懷孕。2008年劉某生下一男孩，取名吳某某，吳某對劉某所生兒子吳某某視如親生，疼愛有加，與劉某共同撫養吳某某數年。2012年2月，劉某以與吳某感情不和，無法共同生活為由向法院提起訴訟，要求與吳某離婚，孩子吳某某由劉某撫養，吳某承擔一定的撫養費。吳某同意離婚，并以其沒有生育能力為由堅決要求撫養孩子吳某某。關于對孩子吳某某的撫養及吳某是否承擔撫養費問題有兩種不同觀點。第一種觀點認為，吳某某由劉某撫養，吳某無須承擔孩子吳某某的撫養費。因為孩子吳某某是劉某與婚外其他男子所生，與吳某并無血緣關系，也未形成收養關系，更不是繼父母子女關系，故吳某與男孩吳某某之間并不存在父母子女關系，吳某無權撫養該男孩，也沒有義務負擔其撫養費。第二種觀點認為，男孩吳某某由劉某撫養，吳某承擔孩子吳某某撫養費直至其年滿十八周歲止或至其父子關系解除為止。因為劉某生下男孩吳某某，系雙方合意的結果，應視同雙方的親生子女。因吳某某系劉某親生子女，考慮到人之常情，結合雙方的撫養能力、吳某某的現狀，由劉某直接撫養為宜，吳某作為吳某某的父親應承擔一定的撫養費。
上海離婚糾紛律師提示：本案中，吳某某和吳某之間的關系不是親生父母子女關系，也并不是繼父和繼子的關系，而是可以推定為養父和養子的關系。雖然沒有辦理相關的收養手續，但是在事實上形成了收養關系，因此也可以將吳某某和吳某之間的關系推定為養父母子女關系，所以在吳某和劉某離婚時，吳某某的撫養問題可以參照《婚姻法》對婚生子女撫養的規定來處理。
《收養法》第二十三條第一款：自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定。《婚姻法》第三十六條 ：父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。
滬律網指出：本案的特殊情況在于，從法律上看吳某對吳某某無須承擔撫養義務，但是從事實上看，劉某生下吳某某也是和吳某的合意，吳某對吳某某也是視為己出，那么可以認定吳某對吳某某具有事實上的撫養義務，這種撫養義務可以參照法律規定的撫養義務，但是不應當被附加強制性。
