代書遺囑是指非由立遺囑人自行書寫的遺囑，而是由代書人根據(jù)立遺囑人的的意思表示代為書寫的遺囑。由于其非自書性，在實踐中產(chǎn)生的爭議就比較多，在對其效力的認定上也存在一些爭議。
遺囑是遺囑人對自己的財產(chǎn)或其他事項所作的處理，應當由遺囑人自己完成。但是，遺囑人不識字或因生病等不能書寫，或者不愿意自己書寫的，可以委托他人代寫遺囑。《繼承法》第17條第3款規(guī)定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”
代書遺囑的效力及其認定如下：
1.法律上要求見證人須為完全民事行為能力人，須與繼承遺產(chǎn)及遺產(chǎn)繼承人均無利害關(guān)系，還有更重要的是至少有兩個見證人須全程見證遺囑書立過程。法律只是從實體上保證了見證人的公正性，但程序上的公正也不可忽視。實踐中，在只有兩個見證人的情況下，如其中一個見證人或兩個見證人就單個人而言未完全見證全過程，這樣的代書遺囑是無效的，因為在該情況下，在某一時間點存在一個見證人不在場的客觀情況，這就不符合法律規(guī)定的須有兩個以上的見證人在現(xiàn)場的要求。更為復雜一些的情況是，如有兩個以上的見證人，在某一時間點上也有兩個或兩個以上的見證人在場，但在不同的時間點上在場的兩個或兩個以上見證人是不相同的該如何認定？這種情況下，關(guān)鍵是看是否有兩個或兩個以上的見證人完全見證了全過程，如沒有兩個或兩個以上的見證人見證了全過程，即使在任一時間點上都有兩個或兩個以上的見證人，這樣的代書遺囑也應認定無效。
2.從法律上講代書人屬見證人之一，其實體上的要求當然應符合見證人的條件。不符合見證人條件的代書人書立的代書遺囑應屬無效。關(guān)于如何代書，法律及相關(guān)司法解釋未作具體的規(guī)定，代書應盡可能保留立遺囑人的原話，不要過多的歸納立遺囑人的意思，以免曲解立遺囑人的意思表示；另外，應盡可能采用手寫，減少打字數(shù)量，如果在立遺囑現(xiàn)場打字，那與手寫本質(zhì)上并無不同，效力自不必說。實踐中，受條件的限制，有的代書人往往在現(xiàn)場作代書筆錄，筆錄上由見證人，代書人，立遺囑人簽字，然后離開現(xiàn)場去打字，回來再分別找見證人，代書人，立遺囑人簽字，這樣就存在一些問題。從法律規(guī)定可以看出，代書遺囑全過程要形成于見證人，代書人，立遺囑人三者均在場的情況。代書筆錄雖然形成于現(xiàn)場，但就本質(zhì)而言，將來發(fā)生法律效力的不是筆錄，而是打字形成的書面代書遺囑，在這一過程中，如有一環(huán)節(jié)存在三者不同時在場的情況且筆錄內(nèi)容與代書遺囑內(nèi)容有不同之處，都會使該代書遺囑存在瑕疵，嚴重的會導致代書遺囑無效。
3.日期是任何一種遺囑都須具備的要件，沒有日期的代書遺囑因不符合法律之規(guī)定，當屬無效。另外日期是確定遺囑效力的重要因素，尤其對某一遺產(chǎn)存在多份代書遺囑的情況，日期就是確定效力的直接依據(jù)，日期最后的代書遺囑才是有效力的遺囑。
4.代書遺囑必須由代書人，其他見證人遺囑人簽名。實踐中存在上列人員用蓋私章代替簽名的情況，那么這種情況下遺囑的效力如何，是一個值得研究的問題。公章與私章一字之差但效力相去甚遠，在我國公章采用的是備案制，對于單位而言，經(jīng)備案的公章一旦在法律文書上出現(xiàn)，就當然發(fā)生法律效力，單位如沒有相當?shù)目罐q理由，便應當承擔由此帶來的法律后果。而私章則不然，我國對私章并沒有實行備案管理，私章往往出現(xiàn)于非正式場合，私章對某個人而言并不具有人格化、特定化，標明某人名字的私章與該人并不具有法律上必然的對應關(guān)系，在法律后果上也是不相同的，因此第一種觀點是不正確的。
即使有證據(jù)證實遺囑上蓋有的某人的私章是該人經(jīng)常使用的，也是無效的。認定某私章系某人經(jīng)常使用只解決了私章與該人之間的聯(lián)系問題，但由于遺囑是在立遺囑人死亡后才發(fā)生法律效力，作為第三人無法得知該私章是否系死者生前所蓋，即使見證人證實該私章系死者生前所蓋，筆者認為該證據(jù)也是不充分的，雖然法律能從形式上要求見證人與繼承人及遺產(chǎn)無利害關(guān)系，但無法從根本上保證見證人的公正性，實踐中，代書遺囑往往是繼承人中的一人或數(shù)人找人來作見證，見證人往往與該一人或數(shù)人關(guān)系較好，這種法律上無法限制的關(guān)系，客觀上就存在著不公正的隱患。自然不能保證實體上的公正。
代書遺囑上只有蓋章，沒有立遺囑人簽名的是無效的。書立遺囑是一種嚴格的民事法律行為，是一種要式行為，其必須符合法律規(guī)定的形式要件，客觀上即使是立遺囑人真實的意思表示及其真實的行為表示，因其不符合法律規(guī)定的形式要件也不能產(chǎn)生法律效力。當然，在強調(diào)代書遺囑的嚴格性的同時也應考慮到客觀情況，如果立遺囑人不會寫字，或因身體狀況不能寫字該如何解決？能不能講在這樣的情況下就不允許立代書遺囑？或即使立了代書遺囑也因不符合法律規(guī)定的形式要件而認定其為無效？書立遺囑是公民的權(quán)利，只要法律沒有禁止上述情況書立代書遺囑，自然可以書立，但筆者認為，如存在上述情況最好是立公證遺囑。即使書立代書遺囑也應就存在上述情況進行公證或取得有關(guān)部門的證明，并應當由立遺囑人用按手印來代替簽名。這樣才能保證遺囑的效力。
如果代書遺囑上立遺囑人簽了名而見證人和代書人蓋的是私章，而沒有簽名，遺囑是否有效？這種情況要具體分析，也不能一概因不符合形式要件就當然認定其為無效。代書遺囑作為遺囑的一種，其最終發(fā)生效力的是遺囑本身，而不是代書行為，如果見證人及代書人能詳細描述見證及代書過程，且沒有矛盾之處，并能就沒有簽名進行合理解釋的，該遺囑應認定有效。反之，應認定該代書遺囑無效。
