“小產權房”又稱“鄉產權房”，是指在農村集體土地上建設的房屋，由于未繳納土地出讓金等費用，不能取得由政府房管部門頒發的正式產權證，而是由享有該土地所有權的鄉(鎮)合作經濟聯合社或村經濟合作社的機構制作頒發權屬證書的“準商品房”。“小產權房”最初起源于民間，即農民將自家宅基地上所建的房屋出售給他人，這種現象在我國已存在多年，但并未形成大規模的氣候。近年，“小產權房”之所以能興起并迅速漫延，和前些年涌動的“單位集資建房”、“個人合作建房”等一樣，“小產權房”產生的背景，也是在現行中國土地管理制度下，對過高的、遠遠超過一般居民購買能力的房價無奈而導致的必然結果。事實上，在各地房價日益高漲的現狀下，小產權房已漸漸成為除商品房、廉租房、經濟適用房、限價房和單位集建房外的另一種城市房屋供應類型。但是，自“小產權房”出現以來，一直存在著兩種截然相反的觀點。反對的意見認為：“小產權房”一旦放開，土地調控和規劃方面將出現失控的狀況，最終必將危及農業安全與農民的生存。此外，“小產權房”突破了現行法律的規定，而法律應當被嚴格遵守。因此，反對者們手握“道德”與法律雙重利器，必欲除“小產權房”而后快。而贊成的意見則認為：“小產權房”打破了政府壟斷土地一級市場的格局，從而使地價和房價大幅度回落，它有利于農民、購房者和政府，為政府尋找到了多年想解決而一直又難以突破的“三農”困境的新思路，因此稱“小產權房”的產生為農民“自我城市化”的一場革命。以上兩種觀點的分歧，是當代中國改革與社會發展進程中利益群體之爭的一個縮影，暴露出了諸多深層次的社會矛盾，可以從多個不同的學科和角度來進行分析。筆者認為：“小產權房”現象之爭關涉法律、法律實施及其評價，因此，從法社會學的角度來透視“小產權房”現象，尋求突破當前“小商品房”困境的出路不無裨益。
一、“小產權房”之爭本質上是農民群體的權利平等對待與保護的問題
著名的福利經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞?森對第三世界國家經濟、社會發展狀況的研究表明：政治自由和社會機會都是平等的內涵，權利的不平等才是真的不平等，貧困在很大程度上來自于能力的剝奪。[1]森的理論同樣可以用來分析我國“三農”現象。“小產權房”是我國所特有的一種現象，在西方國家并無相應的對照物，“小產權房”能否轉讓問題，本質上是農民群體的權利平等對待與保護的問題。
1.農民財產權未受到平等的保護。按照現行土地管理法和房地產管理法的規定，地市及城市郊區的土地屬于國家所有，農村的土地屬于村民集體所有，村民對土地只有使用權，即承包經營權，無所有權。農村集體所有的土地不能直接用于城市商品房開發建設，如果用于商品房建設用途，必須先由當地政府進行征地，給予相應的征地補償，將“村民集體所有”的土地轉為“國有”后，再通過拍賣等手段，將附期限的“國有”土地使用權轉讓給開發商，這樣開發商才可以在原屬于“村民集體所有”，現屬于“國有”的土地上搞商品房開發。事實上，政府往往以很低的價格從農民手中強制征收土地，然后以幾十倍甚至幾百倍的價格賣給開發商，從中獲得巨額利益。可以看出，在現行土地管理體制下，雖然農村土地屬于“村民集體所有”，但集體所有即意味著不歸任何具體的個人所有，農村土地實際處于所有權缺位的狀態。這種體制使得“村民集體所有”的土地所有權中最核心的處置權和收益權被公權所剝奪，不能有效地保護農民的土地權益。事實上在全國各地，農民已經自發地通過出租、變賣集體土地使用權、出售宅在地上所建房屋等各種方式來實現自己的土地權益。決策層已意識到了上述現象的普遍存在，為了維護這種“村民集體所有”的體制，國家有關部門多次發布通知反復重申農民在宅基地上所建的房屋不得向本集體組織以外的人出售。由于農民對土地無所有權，因此，在該制度中始終處于被動的地位，而地方政府在征地中則處于主動的地位，同時由于其握有強大的政治資源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰權，這是近年來層出不窮的因征地而侵犯農民權益事件之所以發生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的過程中，農民缺少利益代言人。首先，按照現行《中華人民共和國全國人大和地方各級人大選舉法》的規定，在全國、省級、縣級等各級人大代表選舉中，人大代表名額的分配原則為，“農村每一代表代表的人口數四倍于城市每一代表所代表的人口數。”亦即從選舉權的意義上，四個農民才相當于一個市民。由于我國人大代表選舉采用的是直接選舉與間接選舉相結合的方式，只有在縣、鄉鎮兩級人大代表選舉中采用的是直接選舉，而地市級、省級及全國人大代表則采用的是間接選舉，即由下一級人大代表選舉產生。事實上，從民主的角度來看，直接選舉代表了直接民主，而間接選舉的民主性則較低，間接代表的層級越多則民主性越低，這是一個基本的政治常識。其次，在近三千名全國人大代表中，出身農民的代表人數聊聊無幾。在每次人代會上，“三農問題”及農民群體總是“被關懷”的對象，但農民群體卻始終缺乏通過廣泛參與、平等商談來表達自身利益訴求的機會。事實上，政府維持目前的城鄉二元對立的土地制度，無不聲稱是從保護農民的利益角度出發的，主要理由為：(1)土地所有權如果歸農民所有將會造成大量的土地兼并現象，將危及國家的安全與穩定;(2)由于農民每戶只能享有一處宅基地，如果房屋轉讓，宅基地隨之轉移，農民就失去了唯一的生存基礎，必定造成社會問題;(3) 宅基地使用權是農民特定身份的社會福利，其他人無權享受，等等。事實上，這種邏輯的背后是一種反平等、反法治的主客體際思維，即農民不是權利的主體，而只是客體，體現的是一種“父愛主義”。在這種思維模式下，農民是“非理性的”人，他們不能完全理解自己的行為和把握自己的命運，只能“被代表”，只能成為“被討論”、被施以陽光雨露的對象，而這種“代表”和“施與”則是絕對善的，是為農民的利益著想的。事實上，這只是有關部門一廂情愿的空想。而眾多的封殺“小產權房”的法律或政策的出臺，并沒有舉行大規模的由這些法律或政策所規制的對象農民群體參加的聽證會，以充分聽取農民群體的意見。在現行的體制下，農民群體由于沒有參加談判的權利，作為弱勢群體，在公共政策制定過程中缺乏利益代言人，他們的土地權利事實上被掠奪了。
