商品房買賣認購書糾紛的處理
（一）商品房買賣認購書的性質(zhì)
所謂商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，而且往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協(xié)議，等等，且大量地出現(xiàn)在商品房預售等遠期交付的房屋交易活動中。
對商品房買賣認購書尤其是關于商品房預售認購書的性質(zhì)與效力問題，在最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》出臺前，認識并不一致。有的認為，僅系一種合同意向，對當事人并無多大的拘束力；有的認為，出賣方（預售方）在不具備預售條件的情況下，如未取得預售許可證明，其預售商品房的資格尚未取得，按照有關規(guī)定并不能預售，采取商品房買賣認購書形式是一種變相的預售，是一種對法律禁止性規(guī)定的一種規(guī)避，因此，該認購協(xié)議無效；有的認為，商品房買賣認購書的性質(zhì)為預約合同，應承認其效力。
最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，并著重規(guī)定了定金條款的適用。從其內(nèi)容分析，該解釋認可了商品房買賣認購書作為預約的性質(zhì)。
1．關于預約
所謂預約，是約定將來訂立一定合同的協(xié)議，亦稱預備合同；以后履行預約而訂立的合同為本約，也就是正式合同。也就是說，訂立預約在當事人間產(chǎn)生的義務為在約定的某一特定時段簽訂本約。所以，預約是一種暫時性契約，指向的標的為簽訂本約行為本身，創(chuàng)制了當事人間的締約義務。
預約的構成，一般來說，需要考察兩方面的要件：（1）預約的形式問題。如果將要簽訂的正式合同（本約）有強制的形式規(guī)定的，“不得以預約迂回為脫法行為，若預約的內(nèi)容已有拘束力時，不論其是否尚須為主契約的締結，于預約中應適用與主契約相同的形式規(guī)定，一如此拘束存在于主契約的情形，以防止脫法行為。”（2）預約的確定性問題。“若以預約所建立的締約義務，并不充分確定，亦無法解釋確定預約的內(nèi)容，則其義務及預約本身均不生效力。”例如，當事人間“我們愿意共同成立一家公司”的約定，其確定性尚不夠充分，因為當事人對于公司的目的、所在地以及法律形態(tài)等尚未有合意的存在，僅僅是表達了愿意合作的愿望而已。這種意向，沒有具體的履行內(nèi)容，即使賦予其履行的效力，具體操作上，也因為履行的變數(shù)太大，而沒有履行的可能性。但在何種情況下，預約的確定性為已足？在預約具備本約所有條款情況下，該預約名為預約，實為本約，就沒有區(qū)分預約與本約的必要。這兩者之間的平衡，往往難以把握，需要法官根據(jù)個案的不同情況，加以辨別。
2．關于商品房買賣認購書的預約性質(zhì)
具體就商品房買賣認購書而言，從其目的考察，當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定，這在目的上符合預約的基本特征。
（1）商品房買賣認購書的內(nèi)容須有確定性。從商品房買賣認購書的內(nèi)容上考察，由于預約必須具有確定性，故其應當具備將來要訂立的本約中的主要內(nèi)容。作為商品房買賣的預約而言，商品房買賣認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。如商品房買賣認購書的內(nèi)容的確定性程度不夠，則只能認為該商品房買賣認購書僅僅是合同意向書而己，沒有法律約束力。
（2）區(qū)分商品房買賣認購書與房屋買賣合同的實質(zhì)要件：出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”該條規(guī)定突破了預約具備本約內(nèi)容即構成本約的一般理論，認為即使商品房買賣認購書具有買賣合同的內(nèi)容（預約的確定力強度達到本約），但仍不能認為該商品房買賣認購書的實質(zhì)已經(jīng)是買賣合同。要直接認定以商品房買賣認購書的名義簽訂的合同（預約）為房屋買賣合同，必須有買受人交付購房款的行為以及出賣人收受購房款的行為。
（二）處理
1．因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。
（1）“因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”的情形分析。
出賣人具備訂立房屋買賣合同的條件而不訂立，能否判決當事人訂立房屋買賣合同？
一般認為，有效成立的合同應當被實際履行，除非存在履行不能的情形。有觀點認為，應當“要求雙方按預約訂立本約，預約中未列人的非主要條款，雙方不能達成協(xié)議的，可以由法院參酌交易慣例以判決代替當事人的意思。”
但商品房買賣認購書的履行內(nèi)容僅僅在于簽訂正式的房屋買賣合同，該簽約行為雖然受到預約效力的約束，但畢竟合同的訂立是當事人意思自治的過程，不僅要體現(xiàn)合同自由原則，而且因為商品房買賣認購書畢竟只是預約，如果預約的效力可以強制當事人雙方訂立合同的話，實際上其效力與本約沒有區(qū)別。最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第四條并沒有賦予商品房買賣認購書強制訂立本約的效力，而是認為“如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。”
約定簽約時間屆至時出賣人尚未取得售房資格，出賣人要求訂約的，如何處理？
出賣人未取得售房資格的情形有二：一是因具有《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的情形，禁止其轉(zhuǎn)讓的；二是預售人未取得預售許可證明的。在商品房預售情形下，出賣方（預售方）預售須具有商品房預售許可證明方能進行預售，否則對預售合同的效力產(chǎn)生影響（最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二條，見本書對商品房預售合同效力的相關論述）。如果在約定訂立預售合同的特定時段，出賣人要求訂約，而買受人以出賣人尚未取得預售資格、一旦締約則有預售合同無效（起訴前出賣人仍不能取得預售許可證明等預售條件，預售合同無效）的風險為由，不愿履行締約義務的，屬于因出賣人原因而不能訂立房屋買賣合同的情形。
