上訴人(原審被告)顧某香，男，1958年8月10日出生，住如某縣某港鎮(zhèn)青某村6組40號。
委托代理人周某，南通通洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)陸某建，男，1967年12月5日出生，漢族，住如某縣某港鎮(zhèn)古某居民一區(qū)42號。
委托代理人袁某林，南通通洋律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告)江蘇省如某縣百貨總公司(以下簡稱百貨總公司)，地址在如某縣某港鎮(zhèn)人民南路72號。
法定代表人姚某泉，百貨總公司總經(jīng)理。
委托代理人章某慧，百貨總公司人事科長。
委托代理人姚某華，男，1945年5月12日出生，住南通市城港小區(qū)11幢205室。
顧某香因與百貨總公司租賃合同糾紛一案，不服江蘇省南通市中級人民法院(1998)通經(jīng)初字第205號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人顧某香、委托代理人周某，被上訴人陸某建、委托代理人袁某林，被上訴人百貨總公司法定代表人姚某泉、委托代理人章某慧、姚某華等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，1996年7月6日百貨總公司與顧某香、陸某建經(jīng)協(xié)商簽訂了一份關(guān)于建立華聯(lián)娛樂大世界協(xié)議，協(xié)議約定雙方投資興辦華聯(lián)娛樂大世界(以下簡稱娛樂大世界);投資方式為甲方(百貨總公司)提供經(jīng)營場所華聯(lián)商廈6樓全部、南倉庫樓樓頂、五樓南樓梯口及一樓小吃部;乙方負(fù)責(zé)經(jīng)營場所的裝磺、各項(xiàng)設(shè)備的購置及籌備經(jīng)營周轉(zhuǎn)所需資某并負(fù)責(zé)其
經(jīng)營管理;聯(lián)營期限為lO年，其中小吃部租期為2年;到期由甲方無償接管娛樂大世界的一切設(shè)施;甲方負(fù)責(zé)經(jīng)營活動的監(jiān)督，根據(jù)協(xié)議收取投資收益，乙方負(fù)責(zé)管理娛樂大世界的經(jīng)營活動及財(cái)務(wù)核算、人事管理，及時交納投資收益及小吃部租某;小吃部年租某12萬元;投資收益共218萬元，前三年每年交15萬元，第四年起每年交20萬元，第七年起每年交30萬元，第十年結(jié)清;由甲方代付的營運(yùn)費(fèi)用，乙方須在次月5日以前與甲方結(jié)算，營運(yùn)費(fèi)用是指為娛樂大世界建立、經(jīng)營及正常運(yùn)行所需的費(fèi)用、開銷等。協(xié)議簽訂后，雙方共同履行了合同。娛樂大世界于1997年1月23日對外營業(yè)，但一直未辦理營業(yè)執(zhí)照，只領(lǐng)取了文化經(jīng)營許可證和公共場所安全合格證，文化經(jīng)營申報(bào)表中注明的娛樂大世界的負(fù)責(zé)人為百貨總公司的姚某泉。1997年4月顧某香因與陸某建內(nèi)部分歧，退出經(jīng)營并聲明此后娛樂大世界的盈虧與已無關(guān)，但至今未能與陸某建就合伙盈虧進(jìn)行清理。1998年4月，經(jīng)協(xié)商，百貨總公司同意陸某建提出的小吃部停止經(jīng)營并將小吃部的全部設(shè)備折抵欠租的要求，雙方終止了小吃部的租賃關(guān)系，經(jīng)清點(diǎn)小吃部的設(shè)備價(jià)款6萬元，此款折抵租某后尚欠10萬元，該款至今未付。1998年6月6日，因娛樂大世界在未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的情況下從事經(jīng)營活動，被工商部門查處而停業(yè)。至此，顧某香、陸某建在共同經(jīng)營及之后由陸某建個人經(jīng)營娛樂大世界中，共積欠百貨總公司投資收益和小吃部租某36.25萬元、各項(xiàng)營運(yùn)費(fèi)用665837.42元。同年8月下旬，陸某建在未經(jīng)顧某香授權(quán)的情況下，擅自以顧某香的名義出具委托書后，申辦了“華聯(lián)娛樂大世界”的營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)性質(zhì)登記為私營獨(dú)資企業(yè)，投資額注冊為陸某建個人投資202.6萬元。9月初，陸某建在未經(jīng)百貨總公司同意的情況下，分別將餐廳、舞廳、保齡球館等發(fā)包或轉(zhuǎn)租。1998年8月24日百貨總公司為追要上述款項(xiàng)而訴至法院。
另查明，百貨總公司所述其代墊的營運(yùn)費(fèi)用，一部分為華聯(lián)商廈支付，而華聯(lián)商廈為獨(dú)立法人。為此華聯(lián)商廈向百貨總公司出具說明稱：“墊付款將作華聯(lián)商廈與百貨總公司的往來，該費(fèi)由百貨總公司向陸某建、顧某香收取”。
南通市中級人民法院審理認(rèn)為：百貨總公司和顧某香、陸某建所簽協(xié)議從約定內(nèi)容看，名為聯(lián)營，實(shí)為租賃，其租賃權(quán)利義務(wù)的意愿表示真實(shí)，協(xié)議主體、內(nèi)容亦不違法，應(yīng)予認(rèn)定有效。百貨總公司如約提供了全部出租場所，顧某香、陸某建取得場所并投入運(yùn)營后，既未能依法辦照經(jīng)營，又未能如約及時繳納租某和支付相關(guān)費(fèi)用，其違約過錯行為是導(dǎo)致本案糾紛發(fā)生的實(shí)質(zhì)原因，故應(yīng)承擔(dān)對百貨總公司支付租某、營運(yùn)費(fèi)并賠償損失的責(zé)任。至于顧某香、陸某建之間的合伙關(guān)系，屬另一法律關(guān)系，其雙方間既未能及時依法清潔，又未能明確各自承擔(dān)責(zé)任的比例，故合伙糾紛應(yīng)另案處理，顧某香、陸某建應(yīng)共同承擔(dān)本案償債義務(wù)。同時，顧某香、陸某建應(yīng)妥善處理好以娛樂大世界名義或借用百貨總公司名義發(fā)生的對外債務(wù)，以免侵害第三人合法權(quán)益。顧某香、陸某建關(guān)于本案屬于聯(lián)營及顧某香關(guān)于合伙債權(quán)債務(wù)應(yīng)先行分割之辯沒有事實(shí)、法律依據(jù)，不予采納。該院依照《中華人民共和國民法通則》第84條第2 款、第87條，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第9條、第39條第1款第3、4項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、終止租賃關(guān)系，陸某建、顧某香向百貨總公司歸還租賃場所;二、陸某建、顧某香共同向百貨總公司償付拖欠款1028337.43元。同時償付欠款滯納某164992.32元，合計(jì)1193329，74元;三、陸某建、顧某香共同向百貨總公司償付自1998年9月1日起至租賃場所實(shí)際交還百貨總公司之日止的租賃費(fèi)以及營運(yùn)費(fèi)用;四、凡在娛樂大世界生存期間對外產(chǎn)生的債務(wù)，概由陸某建、顧某香負(fù)責(zé)清理清償。案件受理費(fèi)24382元，由陸某建、顧某香共同承擔(dān)。
上訴人顧某香上訴認(rèn)為，一審判決主體錯誤，百貨總公司無權(quán)主張營運(yùn)費(fèi)，該費(fèi)用為華聯(lián)商廈墊付;本案應(yīng)為聯(lián)營合同糾紛，但一審錯誤認(rèn)定為“名為聯(lián)營，實(shí)為租賃”;一審認(rèn)定代墊營運(yùn)費(fèi)的費(fèi)用無依據(jù)，且營運(yùn)費(fèi)中水電費(fèi)計(jì)算依據(jù)的僅是百貨總公司的估算。此外，顧某香早于1997年4月退出娛樂大世界，對此，百貨總公司是知道而且同意的，一審判令顧某香作為合伙人對外承擔(dān)責(zé)任無依據(jù)。
本院認(rèn)為，百貨總公司與顧某香、陸某建簽訂的關(guān)于建立娛樂大世界的協(xié)議合法有效。根據(jù)雙方所簽協(xié)議的主要內(nèi)容及表明娛樂大世界負(fù)責(zé)人為百貨總公司姚某泉的有關(guān)申報(bào)材料等證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方所簽協(xié)議為合作型聯(lián)營協(xié)議，原審確認(rèn)雙方為租賃關(guān)系與事實(shí)不符。娛樂大世界投入運(yùn)營后，由于經(jīng)營方末及時辦理好娛樂大世界營業(yè)執(zhí)照而被工商部門查處，終致停業(yè)，對此，顧某香、陸某建負(fù)有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。顧某香、陸某建應(yīng)根據(jù)協(xié)議約定結(jié)清雙方應(yīng)給付的款項(xiàng)。由于顧某香與陸某建是合伙關(guān)系，依照法律規(guī)定：對合伙期間的對外債務(wù)，合伙人應(yīng)互負(fù)連帶責(zé)任。雖然顧某香于1997年4月退出經(jīng)營，但未經(jīng)百貨總公司同意，亦未對債務(wù)進(jìn)行清償，故顧某香對娛樂大世界在正式領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前所欠百貨公司的各項(xiàng)費(fèi)用，應(yīng)與陸某建連帶承擔(dān)償還責(zé)任。其與陸某建之間的合伙糾紛應(yīng)另行處理。顧某香關(guān)于其對1997年4月以后的債務(wù)均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的上訴理由于法無據(jù)，本院不予采納。百貨總公司在原審訴訟中要求判令顧某香、陸某建連帶償還上述債務(wù)的請求，合法合理，應(yīng)予支持。1998年8月下旬，陸某建冒用顧某香名義申辦了娛樂大世界私營獨(dú)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，并一直由其個人經(jīng)營至今，百貨總公司應(yīng)當(dāng)是明知的，但未提出異議，故應(yīng)視為百貨總公司實(shí)際承認(rèn)原聯(lián)營協(xié)議乙方的主體已發(fā)生變更，即由顧某香、陸某建二人經(jīng)營變更為陸某建個人經(jīng)營，對此后因該合同而產(chǎn)生的乙方的權(quán)利義務(wù)，概應(yīng)由陸某建享有和承擔(dān)。由于陸某建在經(jīng)營期間擅自將經(jīng)營場所轉(zhuǎn)租他人，并長期拖欠百貨總公司款項(xiàng)不付，嚴(yán)重違約，合同履行已成為不必要，故本案所涉合同應(yīng)當(dāng)終止履行，陸某建應(yīng)將依據(jù)協(xié)議取得的百貨總公司提供的經(jīng)營場地返還給百貨總公司，并償付給百貨總公司自1998年8月21日之后至經(jīng)營場所返還日止期間按協(xié)議應(yīng)給付的費(fèi)用。顧某香的其他上訴理由因無充分證據(jù)，本院不予支持。原審法院認(rèn)定本案的基本事實(shí)清楚，但判令顧某香對1998年9月1日之后至經(jīng)營場所實(shí)際交還百貨總公司之日止所欠百貨總公司的債務(wù)與陸某建承擔(dān)共同償還責(zé)任，與事實(shí)不符，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第2項(xiàng)，《中華人民共和國民法通則》第35條第2款，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第27條、第29條、第26條第1款的規(guī)定，判決如下：
