９月２１日，貴報“案例研究”專版刊登了《相鄰關系糾紛中排除妨礙請求權(quán)的具體運用》。基本案情為：被告未取得規(guī)劃行政部門的許可，擅自搭建小間。原告以被告所搭建的小間影響其通風采光為由向法院提起相鄰關系訴訟，要求被告拆除以排除妨礙。原文作者認為，本案被告擅自搭建的小間屬于違章建筑物，法院應當建議原告先向規(guī)劃行政部門反映，由行政部門作出處理決定以解決雙方的糾紛，而不宜直接適用相鄰關系。筆者以為，這一觀點值得商榷。在民事救濟與行政救濟競合時，原告應當有權(quán)選擇是啟動民事救濟程序還是行政救濟程序。
本案中，原告直接提起民事訴訟，請求法院排除違章建筑物對其造成的妨礙，其訴由為相鄰關系。相鄰關系是指不動產(chǎn)相互毗鄰的所有人或使用人之間在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，因相互給予便利或接受限制所發(fā)生的權(quán)利義務關系。法律之所以作此規(guī)定，是因為不動產(chǎn)所有人或使用人在行使權(quán)利時，如果僅注重自己權(quán)利的行使，必然會發(fā)生利益上的沖突。相鄰關系的實質(zhì)就是不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的擴張和限制。由此可見，在相鄰關系中，負有一定的作為或不作為義務之一方是否合法地使用不動產(chǎn)并不重要，重要的是，他在使用不動產(chǎn)時是否侵犯了相鄰一方的相鄰權(quán)。再者，在相鄰關系中，即使相鄰一方合法使用不動產(chǎn)，另一方受害人仍然可以相鄰關系來限制其權(quán)利的行使。如果被告使用不動產(chǎn)合法與否處于不確定的狀態(tài)，那么，從價值層面來說，處于合法狀態(tài)下的被告的權(quán)益較之合法性不確定的情況下被告的權(quán)益更值得保護。因此，將未依法使用不動產(chǎn)給相鄰一方造成妨礙或損害的情形納入相鄰關系的調(diào)整，不能說是違背了相鄰關系這一法律制度的目的。而且，如果規(guī)定相鄰關系僅僅調(diào)整合法使用的情形，豈不造成立法上的悖論？我國民法通則第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”可見，相鄰關系訴訟中的構(gòu)成要件是不動產(chǎn)相鄰一方處理相鄰關系的行為是否給相鄰另一方造成妨礙或損失，并不要求該處理行為是否合法。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第９９條、第１０３條亦是此種精神的體現(xiàn)。
本案的特殊之處在于：本案被告擅自搭建小間須取得有關規(guī)劃行政部門的批準。然而，并沒有相關的特別法規(guī)定，由于搭建違章建筑而產(chǎn)生的相鄰關系的糾紛，必須先由行政部門裁決該建筑是否合法，而不能直接以相鄰關系為由提起民事訴訟。因此，原告可以直接提起相鄰關系訴訟，毋需行政機關先行對建筑物的合法性作出認定。
原文作者認為，原告請求法院作出拆除被告新搭建的小間的訴訟請求超出了法院的職責范圍，這是基于行政機關與司法機關主管職能的不同。筆者以為，這種觀點值得商榷。
其一，行政機關與司法機關的主管職能有所不同。規(guī)劃行政部門的職能是制定與實施城市規(guī)劃。在本案中，規(guī)劃行政部門有權(quán)對被告擅自搭建的小間的合法性進行認定，并決定采取何種措施以及被告應當承擔何種行政責任。而法院有權(quán)就當事人之間的相鄰關系的糾紛進行裁決，即法院有權(quán)認定被告擅自搭建的小間是否給原告造成妨礙或損失，并決定被告應承擔何種民事責任。因此，由于司法機關與行政機關職能上的差異，導致了他們在這個問題解決的出發(fā)點與目的的不同。行政機關的職能是為了公益與私益之間的平衡，而司法機關的職能是為了私益與私益之間的平衡。基于這些差異，兩個機關提供了不同的救濟措施及救濟程序。這些救濟途徑可以相互交叉，而不是相互沖突。
其二，我國民法通則第八十三條規(guī)定：“給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”因此，違反相鄰關系的情形一旦被認定，法院就可以責令被告承擔排除妨礙的民事責任。在本案中，該種民事責任為責令被告拆除新搭建的小間，如果被告拒不執(zhí)行，法院可以強制執(zhí)行。可見，原告請求法院作出責令被告拆除新搭建的小間的訴訟請求并沒有超出法院的職責范圍。至于在本案中是否適宜采用此種責任方式，那不是本文討論的重點。
那么，行政機關先行處理的做法，是否是保證當事人訴權(quán)實現(xiàn)的需要呢？訴訟法是為受害人受到侵犯的權(quán)利提供有效的救濟，保障受害人的合法權(quán)益，同時注重訴訟中雙方力量的平衡。在本案中，原告提起民事訴訟，并不是為了規(guī)避法律障礙而對被告的權(quán)利造成不恰當?shù)南拗啤Ｃ袷滤痉ň葷c行政救濟相比，并沒有對被告的權(quán)利作出不恰當?shù)南拗苹蚣s束。二者并無優(yōu)劣之別，只是出發(fā)點、目的、保護利益和程序不同。即使被告在行政救濟中能證明自己的建筑合法，也并不妨礙原告以相鄰關系提起民事訴訟。同時，行政機關對建筑物的合法性的認定并不是該民事訴訟審判的必備證據(jù)。在刑事自訴案件中，受害人有權(quán)選擇是提起刑事訴訟還是民事訴訟，這在一定程度上也提供了借鑒意義。因此，在此類案件中，行政先行對保障訴權(quán)意義不大。
本案的特殊之處還在于兩種不同的救濟途徑可以達到同樣的法律效果。如果原告以相鄰關系提起民事訴訟，請求法院判令被告承擔排除妨礙的民事責任，這種責任可以表現(xiàn)為要求被告拆除擅自搭建的小間。如果原告啟動行政救濟程序，可以要求行政機關主動拆除或者責令被告拆除小間，由此，可能造成“司法權(quán)代替行政權(quán)”的誤解。其實不然。這兩種責任效果可能是一樣的，但是他們的本質(zhì)卻是不同的：一個是民事責任，一個是行政責任。即使在民事訴訟中，法院已經(jīng)判令被告承擔排除妨礙的民事責任，行政機關依然可以依職權(quán)或依申請認定被告擅自搭建的小間是否合法并責令被告承擔相應的行政責任。至于執(zhí)行標的如不存在，此時是否還有執(zhí)行的必要，那又是另外一回事。實際上，行政機關與司法機關是在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解決問題，定紛止爭，不存在替代問題。
