筆者認為，當前拆遷問題的根源在于現行拆遷制度本身有悖于憲政基本原理。具體而言，城市房屋拆遷乃是一種典型的政府征收（takings）——國家動用其公權力對于私人房屋與土地權利的剝奪，其實質在于國家強制剝奪私人財產權利。而面對這種來自來國家權力的侵害——盡管其是合法的，若是不加以合理的限制，財產權以及隨之而來的公民對于國家的獨立性便難以存在。因此，對國家的征收權必須加諸嚴格的限定：必須符合公共目的；必須遵循正當程序；必須給予私人公正補償。國家征收私產的權力是否受到有效制約是區分憲政政體和極權政體的關鍵之一。
因此，在本文中，筆者試圖從立憲主義的視角來系統分析我國拆遷問題，并提出初步的解決建議。當下中國的城市房屋拆遷的突出問題主要表現在以下幾個方面：
一、不符合公共目的要求
?。ㄒ唬┝椫髁x的考察和財產權的憲政意義
在本文的探討之前，首先需要對中文語詞“立憲主義”作一個界定。所謂立憲主義，對應于英文單詞“constitutionalism”，無論在中文中還是在英文中都是一個多義詞。通過對其詞義的梳理，我們發現其大致上有以下三個方面的含義：（1）一種價值觀念和一種思想，即憲法所應體現的價值觀念，或者說憲法的思想源泉和價值基礎；（2）一個法律體系和一系列政治制度，這種法律體系和政治制度的設計應當是遵照憲法的原則而精心設計的法律體系和政治制度；（3）一個動態過程，指人們對憲法的宣傳、實施以及監督保障等過程。當然對于本文而言，所采用的只是在前兩種意義上“立憲主義”[1].
通常，在歷史的回顧中，我們可以知道，立憲主義作為一種政治哲學的基礎，大約發生在1500年之后西方世界，這一時期所發生的一系列事件，包括我們耳熟能詳的文藝復興、宗教改革、科學革命等促成了個體主義和自由主義的全面誕生，從而為西方立憲主義政治哲學誕生的前提和基礎。而在這一時期，由于政府不再依靠自身財產收入而以稅收作為主要的收入形式[2]，成為了近代西方立憲主義制度興起的關鍵——因為“無代議士不納稅”的要求使得人類第一次通過立憲的方式，將財產問題與政治問題掛起鉤來。也是歷史上第一次在政治的邏輯上把私有財產置于國王的主權之外，從而最終在制度上確立了私有財產不受侵犯的原則，并在古典憲政主義的政治實踐中逐漸形成了“先同意后納稅”的原則。就這樣，立憲主義就逐步代替了專制制度。當然，今天看來，稅收或經濟利益，說到底都與人們的財產與財產權相關：稅收將減少納稅人的財產，損害人們的財產權；而經濟利益無非是個人財產的收益。因此，稅收或經濟利益，與憲政制度的關系，實質上財產權與立憲主義之間的關系。私人財產權保障構成了立憲主義建立、形成和發展的基本動因和目標，也劃定了受保護的個人自由和政府權力的合法范圍之界線。
因此，從總體上而言，憲政是一種關于人類社會應如何組織其國家及其政治生活的規范性思想，其精髓在于以憲法和法律來規范政府的產生、更替及其權力的行使，藉以防止人民的人權受到政權的侵害，并進而確保政權的行使能符合人民的利益。因此，憲政從根本上而言就是有限政治，即公共權力受到嚴格地限制。立憲主義通過憲法和法律厘定了公共領域和私人領域的界限。進而，使公共權力只能在公共領域內活動而不能任意侵入私人領域。我國著名憲法學家張友漁也曾對憲政的概念作出過精確的表述：“所謂憲政就是拿憲法規定國家體制，政權組織以及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民都在這些規定之下，享有應享有的權利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反和超越這些規定而自由行動的這樣一種政治形式。”[3].后來學者們又在其中加入了其他元素，認為應當將以法治為基礎，以保障個人權利為核心的憲政理論與民主理論結合起來，才能有效地協調國家權力與公民權利之間的關系，保證以憲法規定為基礎建立起來的現代政治制度。正如李步云所認為的那樣，憲政應當包括三個基本要素，即民主、法治和人權。民主是憲政的基礎，法治是它的重要條件，人權保障是憲政的目的[4].這樣，憲政就也更為充實的內涵得以在世人面前展現。作為一項憲法人權體系中的重要權利，私人財產權保障是立憲主義的基本動因和目標。從憲政的角度看，財產權劃定了受保護的個人自由和政府權力的合法范圍之界線。因此，在憲政主義的政治哲學傳統中，財產權成為了一個永恒的主題。基于保護人民基本權利、制約國家權力的憲政思想，國家權力對財產權的限制亦應受到憲法的制約。
（二）拆遷必須基于公共目的是立憲主義的基本要求
然而，法律上很少有絕對的、不可違背的禁止，例外也總是無處不在。比如，殺人為法律所禁止，但在自衛的情況下又為法律所準許。同樣，為了必要的公共利益，對私人財產權進行限制或剝奪便不可避免。否則共同體將無法存在和發展。因此在今天，即使是最極端推崇個人消極自由的自由意志論者，也承認對私人財產權進行必要限制的正當性[5].現代憲政國家在肯定基本權利的存在及價值的同時，也都或多或少地同時規定了對基本權利的限制。哪怕是最弱的政府模式也不排除國家的征收之權（eminent domain）。征收權乃是主權所必然的內涵。當然，這只是對于古典自由主義的財產權神圣觀念只是適度揚棄，并不是也絕對不容許對財產權任意地施加限制與剝奪。其是在承襲近代財產權保障制度合理內核的前提下，建立起了對財產權既有效保障又合理制約的邏輯結構，并從立法上或實踐中充實、完善和發展了公用征收的原則、范圍和補償的標準、方式與程序等，從而形成了結構嚴密、邏輯自足的公用征收制度。
國家對基本權利的限制要符合下述三個要件：第一，基于公共利益考慮；第二，公共利益考量的必要性；第三，須以法律來限制。這三個要件乃是憲法所保留的要件，是判斷任何涉及侵犯私人基本權利的最高國家權力合憲性的標準。因此，這三個標準可稱之為憲法保留（verfassungsvorbehalt）[6].
政府出于特定的公共需要動用公權力強制剝奪私人的財產權利，實際上就是公用征收，也簡稱征用[7].在拆遷中，通過國家權力強制剝奪被拆遷人土地與房屋就是一種典型的公用征收。公用征收或征用具有一個嚴格的內在的限制是必須出于特定公共用途的需要[8].否則財產權保障便無從談起。國家對私人財產的征收必須出于公共目的是征收權的必然內涵。近代有關征收權的權威論述，始見于格老秀斯。依其之見，征用的基礎在于國家對其臣民有“最高統治權”，領主取得或消滅私人財產的前提乃是為了“公共用途”。[9]
