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　　一、“小產(chǎn)權(quán)房”的概念　

　　最近幾年，“小產(chǎn)權(quán)房”的修建和出售越來越多，其問題也愈演愈烈。雖然國(guó)務(wù)院、建設(shè)部和國(guó)土資源部不斷下發(fā)文件禁止農(nóng)村出售“小產(chǎn)權(quán)房”，雖然“小產(chǎn)權(quán)房”購(gòu)買協(xié)議無效的判決接連傳出，但這絲毫未能撼動(dòng)眾多市民購(gòu)買“小產(chǎn)權(quán)房”的熱情，緊隨這股熱情而至的則是巨大的爭(zhēng)議，官、學(xué)、商、民各說各話，問題的解決也越來越緊迫。實(shí)際上，“小產(chǎn)權(quán)房”并非嚴(yán)格的法律概念，它只是一種通俗的說法，因此對(duì)于到底什么是“小產(chǎn)權(quán)房”也有著不同的解釋，常見的有三種：一是發(fā)展商的產(chǎn)權(quán)叫大產(chǎn)權(quán)，購(gòu)房人的產(chǎn)權(quán)叫小產(chǎn)權(quán)，這是因?yàn)橘?gòu)房人的產(chǎn)權(quán)是由發(fā)展商一個(gè)產(chǎn)權(quán)分割來的，相對(duì)而言，發(fā)展商的大，購(gòu)房人的小。二是國(guó)家房管部門頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的叫大產(chǎn)權(quán)，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)證書的叫小產(chǎn)權(quán)，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的并非正式的房產(chǎn)證，因此“小產(chǎn)權(quán)房”實(shí)際上沒有真正的產(chǎn)權(quán)，此類房屋沒有正式的土地使用證和預(yù)售許可證，房管部門也不會(huì)對(duì)購(gòu)房合同予以備案，因此相關(guān)購(gòu)房者的權(quán)利無法得到法律的有效保護(hù)。三是所買房屋再轉(zhuǎn)讓時(shí)不用繳納土地出讓金的叫大產(chǎn)權(quán)，需要補(bǔ)繳土地出讓金的叫小產(chǎn)權(quán)，依照這種解釋，普通商品房就是“大產(chǎn)權(quán)房”，經(jīng)濟(jì)適用房就是“小產(chǎn)權(quán)房”。目前各界爭(zhēng)論最激烈同時(shí)也是本文論述重點(diǎn)的主要是第二種“小產(chǎn)權(quán)房”，也就是由城市周邊的農(nóng)村村集體或村民在本村的耕地或者經(jīng)過舊村改造后的空閑宅基地上修建的用于向城市居民出售的商品房。村民對(duì)于此類房屋（尤其是在宅基地上修建的房屋）擁有合法的所有權(quán)和使用權(quán)，這一所有權(quán)建立在村民是該村的一員從而享有合法的宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)之上。但是，城市居民購(gòu)買此類房屋卻無法拿到房管部門正式頒發(fā)的房產(chǎn)證，因此購(gòu)房存在極大的隱藏風(fēng)險(xiǎn)，一旦出現(xiàn)糾紛，購(gòu)房人的權(quán)利不易得到法律的保護(hù)和救濟(jì)。　

　　二、“小產(chǎn)權(quán)房”問題的緣起　

　　實(shí)際上，早在上世紀(jì)90年代早期，北京市香堂村就曾經(jīng)建設(shè)別墅進(jìn)行出售，售價(jià)很低，所以頗受購(gòu)房者青睞。但彼時(shí)的“小產(chǎn)權(quán)房”尚少，并未受到廣泛關(guān)注。而最近兩三年內(nèi)，“小產(chǎn)權(quán)房”在全國(guó)遍地開花，北京周邊地區(qū)已建和在建的“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)量尤為眾多，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》調(diào)查顯示，目前北京400余個(gè)在售樓盤中，“小產(chǎn)權(quán)房”占樓盤總量的18%，約有70至80個(gè)，按照每個(gè)項(xiàng)目平均10萬平方米來計(jì)算，共有700萬平方米以上。而北京市房地產(chǎn)交易管理網(wǎng)上的數(shù)據(jù)顯示，目前北京可售房屋面積約為2157萬平方米，這意味著“小產(chǎn)權(quán)房”的面積相當(dāng)于北京可售房屋面積的1/3。各省的中心城市莫不如此。而之所以出現(xiàn)“小產(chǎn)權(quán)房”并且數(shù)量暴增，則是由于以下兩個(gè)原因：集體土地所有權(quán)虛置和房?jī)r(jià)暴漲。　

　　1．制度根源：二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度導(dǎo)致集體土地所有權(quán)虛置　

　　上文已經(jīng)提到，“小產(chǎn)權(quán)房”無法拿到國(guó)家房管部門正式頒發(fā)的房產(chǎn)證，而國(guó)務(wù)院辦公廳也早在1999年發(fā)布的第39號(hào)文件《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》中明確規(guī)定：“嚴(yán)禁非法占用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)……農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購(gòu)買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”關(guān)鍵問題是，為什么不給建造“小產(chǎn)權(quán)房”頒發(fā)土地使用證？為什么不給“小產(chǎn)權(quán)房”頒發(fā)房產(chǎn)證？為什么不允許使用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)？答案就在于，我國(guó)實(shí)行二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度，農(nóng)村集體土地所有權(quán)被虛化。　

　　《中華人民共和國(guó)憲法》第10條第1-2款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《中華人民共和國(guó)土地管理法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。”這就從憲法和法律上確定了我國(guó)存在兩種土地所有制：全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，兩種所有制也應(yīng)當(dāng)處于相對(duì)平等的地位。但是在現(xiàn)實(shí)中，兩種所有制實(shí)際上處于嚴(yán)重的不平等地位，在面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力時(shí)，土地的農(nóng)村集體所有權(quán)幾近虛設(shè)，出現(xiàn)這種情況的制度根源就在于我國(guó)實(shí)行的二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度。《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地……前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”這意味著，一切建設(shè)用地（當(dāng)然包括非公共利益需要的建設(shè)用地像商品房建設(shè)）都只能申請(qǐng)使用國(guó)有土地而不能直接申請(qǐng)使用農(nóng)民集體所有土地，而如果國(guó)有土地不足以供應(yīng)使用，則采取征收的手段將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地。這一條法律正式確立了我國(guó)二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度，即：只有國(guó)有土地可以進(jìn)入土地的一級(jí)交易市場(chǎng)，農(nóng)村集體所有土地則不允許進(jìn)入以進(jìn)行使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。正是這一法律規(guī)定使得使用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)成為非法，也正是這一法律賦予了房管部門不給“小產(chǎn)權(quán)房”頒發(fā)房產(chǎn)證的權(quán)力，因?yàn)?#8220;小產(chǎn)權(quán)房”顯然違背了《土地管理法》第43條。　

　　該法條的規(guī)定有其原因和用意，面對(duì)耕地?cái)?shù)量的銳減，立法部門試圖通過該條規(guī)定防止耕地被大量占用從而導(dǎo)致嚴(yán)重威脅國(guó)家糧食安全的情況出現(xiàn)。但是，該法條與《憲法》相沖突，實(shí)際上是違憲因而應(yīng)該無效的。《憲法》第10條第3款明確規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這就為國(guó)家征收和征用土地限定了前提條件，即“為了公共利益的需要”。《土地管理法》第2條第4款也做出了相似規(guī)定（“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”）。但第43條的規(guī)定卻使得土地的征收并不限于公共利益，既然一切建設(shè)用地都只能申請(qǐng)使用國(guó)有土地，而國(guó)有土地?cái)?shù)量又不足以供應(yīng)需求，其結(jié)果必然是征收農(nóng)村集體土地以滿足建設(shè)用地的需求而不管該建設(shè)用地是否是“為了公共利益”。可見，該法條是違背憲法規(guī)定的，也與《土地管理法》第2條的規(guī)定相沖突。