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小產權房是制度悖論的“兩難選擇”
發布時間:2017-07-01 19:01:00作者: 上海律師網瀏覽量:1,026 ℃

  在1月末的全國國土資源工作會閉幕式上,國土部部長透露,2010年國土資源工作將面臨五大硬仗,其中與住建部聯手全面清理高爾夫球場、小產權房將成為重中之重。于是,小產權房問題在近日內再次成為媒體關注熱點,大多數人可能關注于如何“清”,有的人會關注小產權房還能不能買,還有已經買了小產權房的人肯定將關注會被怎樣處置,甚至會考慮可能的應對之道。

  對于小產權房問題,說它違法違規,主要是現行的有關土地法規明確,集體土地性質的產權只能在集體成員內部流轉,商品房只能是出讓性質的城市建設用地,或者說只有通過國家征用,將集體土地變成國有土地后才能符合這一條件。持反對意見的人大多從“存在就是合理”特別是其與高房價的反差,來說明小產權房有利于解決人們住房問題。

  其實,造成小產權房這種尷尬局面的是法律的原因,是制度悖論或稱為二律背反。《憲法》第十條明確規定土地使用權可以轉讓,并沒有限定為只有國有土地使用權才可以轉讓,從法理上也沒有絕對不能由產權人自主處置的物權。《憲法》和《物權法》中有一個重要的原則就是平等保護國家、集體、個人的物權,但無論級差地租的構成有多么復雜、土地有多少特殊性,現在集體土地一律由國家“低價”征用到高價賣出數倍、數十倍,甚至更高的巨大利益懸殊,已毫無平等可言。

  因此,符合《土地利用規劃》和《城市建設規劃》的小產權房,不僅合法而且禁止則涉嫌“違憲”。現在說小產權房違法,實際上是這些法規違反了大法,是制度悖論造成的。有人試圖從法理上以“特別法優于一般法”來解釋上述悖論,是站不住腳的。《憲法》是根本大法,《物權法》也有“經濟憲法”之稱,“下位法服從上位法”是一個更加基本的法理。雖然特別法可以是一般法的具體化,也可以在某方面不受一般法限制成為例外,但這種例外一定不能違背法律的基本準則和原則,而公平和平等無疑是一個必須尊重的原則。即使因種種原因,《物權法》作為后出臺的上位法,在某些條款中明確先按下位法或特別法執行,也不應該違背其基本法理和原則。因為法律制度內在的和諧,包括實際執行與現實之間的良性互動,是法律有效調整社會生活的前提,也是對一項法律制度合理性進行評判的標準。

  綜上所述,解決小產權房問題是考驗我們黨依法治國的執政能力,出路只能在《憲法》和《物權法》的指導下,改革集體土地制度,真正體現對集體物權的平等保護。具體到小產權房一類的問題,真正要解決的是集體土地之間的利益分配問題,比如,不能因為有的集體土地只能作為“永久性基本農田”而只有很低的收益,有的可以變為商業用地甚至是黃金地段,而獲得巨額利益,這種因規劃而產生的利益差距(多或少)由對應地塊獲得也是不公平的。應該在集體內部加以平衡,比如在一定的行政區劃范圍內,建立“集體土地收益平衡專戶”,每年測算出一個單位面積基準收益,土地流轉時多出收益的歸專戶,少的由專戶補。再就是,集體土地的商業開發應該向國家繳納的級差地租及其稅收,至于集體土地如何變成國有土地已不再是主要問題(參照《平等保護集體物權解決我國集體土地及相關問題》),而且可以受市場規律支配(以及農地入市)參與房地產市場調節,一舉解決中國高房價中“住房是市場化”而“土地又是高度計劃壟斷”的特別病因。

  基于上面闡述,我也認為解決小產權房問題確實很必要、很迫切。否則,不僅是符合兩個《規劃》的小產權房不能被“違法”拆除,而且已經買賣的小產權房也無法追討“平衡收益”或稅收,還會越建越多更加被動。但是,國土資源部、住建部應該也必須真正地依(大)法辦事處理小產權問題,這樣還將催生出集體土地制度的改革,將讓中國八億農民再次從土地上獲取“財產性收益”,讓中國經濟、社會再次從物權的解放中獲取新的、更大的動力。這是“大恩大德”,更是人民之幸、黨之幸、國之幸。

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