【案情】
2010年4月，何某在縣城新開發區以15萬元購買了一套商品房。剛裝修完畢，此地段房屋價格上漲，何某便以19萬元賣給鄭某，雙方簽訂了書面合同，鄭某交付房款后搬進新房居住，但未辦理房屋登記過戶手續。2011年8月，陳某又見房價上漲，遂以27萬元的價格將該房屋出賣給徐某，雙方到房管部門辦理了房屋登記過戶手續。此后，何某將19萬元現金退給鄭某，并要求鄭某退房。鄭某認為已簽訂了房屋買賣合同，且交清房款已入房居住，享有該房的所有權和使用權，拒不退房。雙方為此爭執不休，何某遂一紙訴狀遞到法院，要求判令鄭某退房，確認徐某應該享有房屋所有權。
【分歧】
本案的焦點是未經所有權變更登記的房屋買賣，其效力如何確認，房屋所有權歸誰?對此，產生兩種不同意見：
第一種意見認為，鄭某沒有辦理房屋所有權變更登記手續，不具備房屋買賣合同生效的形式要件，就不能認定房屋買賣合同成立。而合同成立是合同生效的邏輯前提。由于何某與鄭某的買賣合同不成立，自然導致雙方的買賣合同不生效。
第二種意見認為，確認房屋歸鄭某所有，理由是：何某與鄭某之間的房屋買賣合同有效，且房屋已交付管理使用，應撤銷何某與徐某的買賣合同。
第三種意見認為，未經所有權變更登記的房屋買賣，買方不能取得所有權，這種后果不是買賣合同無效的法律后果，而是未辦理所有權變更登記手續造成的。本案應認定鄭某不能取得房屋所有權，必須退房;何某應承擔違約責任，徐某應該享有該房屋所有權。
【評析】
法律學者，同意第三種意見，理由是：
《城市私有房屋管理條例》第9條規定：“買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續。任何單位和個人都不得私買私賣城市私有房屋。嚴禁以城市私有房屋進行投機倒把活動。”私有住房轉讓，是指將個人擁有的房屋轉讓他人的行為，是房屋所有權人處分其財產的行為。按照以上規定，城市私有房屋的買賣必須經房屋所在地房管機關同意，即到房管機關辦理房屋所有權變更登記手續。未辦理房屋所有權變更登記手續，買方不能取得房屋的所有權。在本案中，何某和鄭某只簽訂了買賣合同，而沒有辦理房屋所有權變更登記手續，因此不發生房屋所有權的轉移，鄭某無權享有房屋所有權。
當事人未辦理登記手續的，所有權未發生轉移，但不能以此認定買賣合同無效。從《城市私有房屋管理條例》的規定看，所有權變更登記手續僅是房屋所有權轉移的必要程序，而不是買賣合同是否有效的條件。該條例第7條規定，辦理城市私有房屋所有權登記或轉移、變更手續時，購買的房屋，須提交原房屋所有權證、買賣合同和契證。顯然，有效的買賣合同是所有權登記的根據之一，是辦理所有權登記手續的證件，所有權登記手續并非合同有效的條件。所以何某和鄭某之間的合同有效。
最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第85條規定：“財產所有權合法轉移后，一方翻悔，不予支持。財產所有權尚未按協議轉移，一方翻悔并無正當理由，協議又能夠履行，應當繼續履行;如果協議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任。”這說明財產所有權的轉移與否，并不決定合同效力的有無。本案如果認定何某和鄭某之間的合同無效，那么即使何某未將房屋又賣給徐某，鄭某也無權請求何某辦理產權過戶以履行合同，何某也無需承擔違約責任，因為違約責任是以合同的有效成立為前提的。顯然，認定未辦理所有權登記的合同無效，不利于保護房屋買受人的利益。相反，認定何某與鄭某的合同有效，鄭某有權請求何某履行合同，協助辦理過戶登記手續。但因為何某已將房屋賣給徐某且已經辦理了房屋過戶手續，何某已不能履行合同，雙方應解除合同。因是何某致使合同不能履行的，何某屬于違約，應當承擔違約責任，賠償鄭某的損失。
綜上所述，本案何某與鄭某的房屋買賣合同有效，但因未辦理房屋所有權變更登記手續，鄭某無權取得該房屋所有權，必須退房。何某應當承擔違約責任，退還鄭某的購房款，并賠償鄭某的損失。本案徐某享有該房屋所有權。
