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從一起商品房買賣糾紛談不動產查封措施之缺陷 日期:[2008-3-14]文于志明 【基本案情】 2003年3月14日，青島某房地產開發公司（以下簡稱開發公司）與楊某簽訂商品房預售合同，將某大廈401室預售給楊某，約定房屋總價款為44.9萬元，楊某須在2003年3月20日前向開發公司支付14萬元，剩余款項由開發公司協助其在銀行辦理貸款手續，在辦完房貸手續后，開發公司為其辦理房產證。楊某依約履行了上述義務，開發公司卻拒不履行辦理房產證書義務。遂起糾紛，一紙訴狀將開發公司訴諸甲法院，要求開發公司履行辦證義務，并承擔逾期辦證的違約責任。楊某委托我所律師代理訴訟。 在調查中發現，爭議標的所在大廈在建造期間，某建設集團因其他建設工程糾紛將被告開發公司訴諸乙法院，并申請乙法院對該在建大廈采取財產保全措施，乙法院于2003年1月13日對該工程就地查封，允許被告繼續施工，但禁止對該房屋作出轉移、轉讓等處分。直到2003年底，乙法院才在房地產交易中心對該房產辦理書面查封手續，此時距就地查封已有數月之久。此后，該爭議標的在房地產交易中心一直處于法院書面續封之中。然而，就在法院就地查封與進行書面查封之間，被告在房產登記部門不知情的情形下辦理了商品房預售許可證，并與楊某簽定了商品房買賣合同。 甲法院經審理后，認為本案須以某建設集團訴被告開發公司建設工程案件審理結果為依據，故裁定中止審理此案，等待被告與某建設集團建設工程糾紛案判決后再行審理。 【律師觀點】 這里暫且不談甲、乙兩法院的做法是否正確，但從目前我國不動產登記的法律規定看，造成這種嚴重后果的根源就在于不動產查封制度的缺陷。 一、現行不動產登記制度中查封登記之缺陷 法院依照民事訴訟法的規定，可采取訴前財產保全和訴訟財產保全兩種財產保全措施，具體包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等等。毫無疑問，查封措施都可能涉及不動產查封。從立法者角度而言，為保證查封目的實現，制訂程序法時賦予查封相當程度的法律效力，不僅所有權人不得任意處分被查封財產，而且其他法院也不得重復查封。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。但現行立法未對此種情況下不動產查封登記作出明確規定，行政、司法實務中也沒有予以足夠重視，相關制度設計也很不配套。 《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。”從該規定中可知，法院執行措施主要有三個：一是向有關管理機關發出協助執行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。但該解釋并沒有充分考慮加貼封條、張貼公告單獨作為查封措施的可行性。 在登記要件主義下，第三人購買被執行人房地產但未辦理轉移登記，而如果被執行人名下的房地產被查封，第三人會因這種債權行為與物權行為之間的時間差而遭受不利。在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發揮其保全之功能，尤其是對于在建工程并將加貼封條、張貼公告作為唯一的查封手段時，就很容易出現類似本案的問題。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人必須查看封條或公告，并且在允許正常施工前提下、法院進行查封登記之前，善意第三人也無從知曉法院查封事實。因此如何平衡申請執行人和第三人利益的問題顯得尤為重要。 應當注意的是，最高法院的上述司法解釋似乎更加注重的是協助執行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發出協助執行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。但此通知只表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執行，在未向第三人公示情形下不發生對抗善意第三人的效力，第三人也無法避免不測之風險。因此，通過立法明確規定要把查封登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要，希望正在起草的《民事強制行法》能夠就此問題作出明確規定。 二、財產保全期間房屋初始登記、轉移登記之法律效力 從本案展開，假設房地產管理部門對查封房產進行初始登記、對符合條件的申請人頒發產證是否違法？這其實是一個財產保全期間房產初始登記法律效力的問題。 詳細請咨詢房產糾紛律師