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    淺談辦理房地產(chǎn)抵押公證應(yīng)注意審查的三個問題
    發(fā)布時間:2017-07-03 09:03:00作者: 上海律師網(wǎng)瀏覽量:998 ℃

      根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條之規(guī)定,房地產(chǎn)抵押,是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。抵押的房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn),設(shè)定抵押權(quán)時,需履行抵押登

      記的法律行為,因此,房地產(chǎn)抵押安全問題,成為關(guān)注焦點。在辦理房地產(chǎn)抵押公證時注重審查,如何更加有效地防范抵押風險,筆者認為應(yīng)注意明析三個方面的問題。

      一、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押問題。

      根據(jù)擔保法、城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定,設(shè)定房地產(chǎn)抵押的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產(chǎn)后,應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后,抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。根據(jù)房地產(chǎn)管理法規(guī),作為土地使用者,轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的必須依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時,土地使用者僅僅是在房地產(chǎn)上設(shè)定了擔保物權(quán),并未轉(zhuǎn)讓劃撥土地的使用權(quán),也無須交納出讓金。當?shù)盅悍康禺a(chǎn)被拍賣時,雖然土地使用權(quán)人是被迫的,但已經(jīng)構(gòu)成了轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為。拍賣房地產(chǎn)的價款中,包含了劃撥土地使用權(quán)人應(yīng)當繳納的土地使用權(quán)出讓金。隨著房地產(chǎn)的拍賣,劃撥土地使用權(quán)人交納土地使用權(quán)出讓金的法定義務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時,首先從拍賣抵押房地產(chǎn)的價款由交納相當于土地使用權(quán)出讓金的款額后,對于剩下的余款,抵押權(quán)人才可以享受優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。所以,設(shè)定房地產(chǎn)抵押時,公證人員應(yīng)通過抵押權(quán)雙方詳細了解審查抵押人提供的房地產(chǎn)的土地使用權(quán)取得方式。

      二、房地產(chǎn)抵押后土地上新增房屋的受償問題。

      擔保法、城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn),需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋的所得,抵、押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這一點公證員要履行告知義務(wù)。

      第一、房地產(chǎn)抵押后,土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產(chǎn)抵 押合同簽訂后土地上新增的房屋,一是以房屋連同房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)作抵押,其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是以土地使用權(quán)作抵押,該土地上新建造的房屋。房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,并依據(jù)法定程序辦理了抵押權(quán)登記,抵押權(quán)人依法取得了房地產(chǎn)抵押權(quán)。抵押合同簽訂時,是以現(xiàn)實存在的房地產(chǎn)作為抵押標的物進行抵押的,抵押合同簽訂后,新增的房屋,不是抵押合同確定的抵押權(quán)客體對象,不能作為抵押物。

      第二、抵押房地產(chǎn)拍賣時,對新增房屋的處理。雖然房地產(chǎn)抵押后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn),但一旦抵押房地產(chǎn)的土地上新增了房屋,其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當需要拍賣抵押房地產(chǎn)時,新增的房屋雖不屬抵押財產(chǎn),但應(yīng)同抵押房地產(chǎn)一同拍賣,如果拍賣時將新增房屋從拍賣的抵押房地產(chǎn)中剝離出來,使新的房屋所有權(quán)與房屋所占用的土地使用權(quán)權(quán)利主體不一致,則這一新增的房屋權(quán)利就無法得到實現(xiàn)。所以法律規(guī)定,拍賣抵押房地產(chǎn)時,可以將土地上新增的房屋與抵押房地產(chǎn)一同拍賣。

      第三、新增房屋的拍賣所得,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押合同簽訂并生效后,土地上新增的房屋,拍賣抵押房地產(chǎn)時,雖可一同拍賣,但抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償,其前提是新增的房屋不屬抵押財產(chǎn),抵押權(quán)人只能對抵押房地產(chǎn)的拍賣所得優(yōu)先受償,無權(quán)對新增房屋的價款優(yōu)先受償。當?shù)盅喝思礊閭鶆?wù)人時,抵押權(quán)人可以用新增房屋的拍賣價款進行清償;當?shù)盅喝藶榈谌藭r,抵押權(quán)人無權(quán)對抵押人新增房屋的價款進行清償。

      三、土地使用權(quán)的某一部分能否設(shè)定抵押問題。

      從民法上來看,抵押權(quán)乃是價值權(quán),因此抵押物必須具有獨立的價值并可以轉(zhuǎn)讓,才能夠不妨礙抵押權(quán)的實現(xiàn)。所謂抵押物必須具有獨立的價值,實際上是指抵押物具有交易上的價值,而并不一定指抵押物的物理上的獨立性,抵押物雖不具有物理上獨立性但卻具有交易上的獨立價值,在法律上仍然是可以轉(zhuǎn)讓的。然而為了使某一財產(chǎn)在設(shè)定抵押后不影響第三人造成損害,某項財產(chǎn)設(shè)定抵押后必須登記。因此,某物能否作為抵押物,還要取決于能否進行登記,只要具有獨立的交易價值并能夠登記,就可以成為抵押物。就土地使用權(quán)的某一部分來說,如果確定四至范圍、具有交易價值并可以登記,當然可與整塊土地分離而成為抵押的標的。但是對耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán),因不能轉(zhuǎn)讓,不具有獨立的交易價值,所以不能成為獨立的抵押標的。

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