房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。
抵押人是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔保的公民、法人或者其他組織。抵押權(quán)人是指接受房地產(chǎn)抵押作為債務(wù)擔保的公民、法人或者其他組織。預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款金融機構(gòu)代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
作為抵押物的條件
房地產(chǎn)抵押隨土地使用權(quán)的取得方式不同，對抵押物的要求也不同。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。”從上述規(guī)定可以看出，房地產(chǎn)抵押中可以作為抵押物的條件包括兩個基本點：一是依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設(shè)定抵押權(quán)。對于這類抵押，無論土地使用權(quán)來源于出讓還是劃撥，只要房地產(chǎn)權(quán)屬合法，即可將房地產(chǎn)作為統(tǒng)一的抵押物同時設(shè)定抵押權(quán)。二是以單純的土地使用權(quán)抵押的，也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定著物時，以取得的土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。對于這類抵押，設(shè)定抵押的前提條件是，要求土地必須是以出讓方式取得的。
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（建設(shè)部令第98號）規(guī)定下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)：
1.權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2.用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地房；3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5.被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6.依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
房地產(chǎn)抵押，抵押人可以將幾宗房地產(chǎn)一并抵押，也可以將一宗房地產(chǎn)分割抵押。以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的，視為同一抵押物，在抵押關(guān)系存續(xù)期間，其承擔的共同擔保義務(wù)不可分割，但抵押當事人另有約定的，從其約定。以一宗房地產(chǎn)分割抵押的，首次抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分可以再次抵押，但不得超出其余額部分。房地產(chǎn)已抵押的，再次抵押前，抵押人應(yīng)將抵押事實明示擬接受抵押者。
以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將該國有土地上的房屋同時抵押。以在建工程已完工部分抵押的，應(yīng)當將該國有土地上的房屋同時抵押。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。《擔保法》還規(guī)定，“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”
另外，以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額為限。以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有約定的除外。以股份有限公司、有限責任公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有約定的除外。有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)抵押的，其設(shè)定的抵押期限不應(yīng)當超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當事先征得其他共有人的書面同意。
同時應(yīng)注意，預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預售許可證。以已出租的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當將租賃情況告知債權(quán)人，并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續(xù)有效。
企、事業(yè)單位法人分立或合并后，原抵押合同繼續(xù)有效，其權(quán)利與義務(wù)由擁有抵押物的企業(yè)享有和承擔。
抵押合同的訂立
房地產(chǎn)抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人為了保證債權(quán)債務(wù)的履行，明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。房地產(chǎn)抵押是擔保債權(quán)債務(wù)履行的手段，是債權(quán)債務(wù)合同的從合同，債權(quán)債務(wù)的主合同無效，抵押這一從合同也就自然無效。房地產(chǎn)抵押是一種標的物很大的擔保行為，法律規(guī)定房地產(chǎn)抵押人與抵押權(quán)人必須簽訂書面抵押合同。房地產(chǎn)抵押合同一般應(yīng)載明下列內(nèi)容：1.抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所；2.主債權(quán)的種類、數(shù)額；3.抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等；4.抵押房地產(chǎn)的價值；5.抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任；6.債務(wù)人履行債務(wù)的期限；7.抵押權(quán)滅失的條件；8.違約責任；9.爭議解決的方式；10.抵押合同訂立的時間與地點；11.雙方約定的其他事項。
抵押物須保險的，當事人應(yīng)在合同中約定，并在保險合同中將抵押權(quán)人作為保險賠償金的優(yōu)先受償人。抵押權(quán)人需在房地產(chǎn)抵押后限制抵押人出租、出借或者改變抵押物用途的，應(yīng)在合同中約定。訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人尚未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為抵押權(quán)人所有的內(nèi)容。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時，其房地產(chǎn)合法繼承人或者代管人應(yīng)當繼續(xù)履行原抵押合同。
