[基本案情]
2001年1月3日，被告潘某向原告朱某借用土地證、房產證抵押向甲銀行貸款5萬元，潘某向朱某出具了借條，約定：借用被告房產證、土地證一年用于抵押貸款，一年后朱某有權要求潘某返還。原告依約借上述證件給被告，被告向甲銀行貸款5萬元，期限一年，原告辦理了上述房地產抵押登記手續，抵押期限一年。借款到期后，被告未償還上述貸款分文，因而也未將上述證件返還原告。為此，原告起訴要求被告還清貸款以取回上述兩證。
[評析]
本案爭議焦點在于原、被告之間關于借用房產證、土地證抵押一年的約定是否有效。
對此有二種意見
一種意見認為上述約定無效，其理由是：①抵押期限是抵押合同涉及范圍，即使委托合同（借條）上有約定，也應以抵押合同為準。因為，即使委托合同約定的借用期限已過，只要甲銀行的抵押權未過法定期限，其仍有權行使。因而委托合同的約定事實上無法律效力。②，由于第①點原因，該約定實際上因履行不能而無效，因為抵押權人不可能放棄抵押權，同時對原告的請求，法院也難以作出有執行力的判決。③該約定構成惡意串通損害第三者甲銀行利益，因此，應依惡意串通損害第三者利益而認定無效。④原告請求被告償還借款違背了合同相對性原理，依據該原理，通常情況下只有合同雙方當事人之間才能對對方享有權利、履行義務，第三者不能享有合同權利。被告是向第三者甲銀行貸款，因此，只有甲銀行享有要求被告償還借款的權利，原告無權要求被告償還借款。因此，原告的訴訟請求無法律依據，即使判決原告勝訴，也無法執行，應不予支持。
第二種意見認為，原、被告約定合法有效，原告的請求合理合法，應予支持。筆者即持這種意見，其理由是：
原、被告上述約定是其真實意思表示，雙方均無異議，因此，該協議效力取決于標的是否能夠履行及約定是否違反法律強制性規定和損害他人利益，要對此正確認識，必須全面分析本案涉及的法律關系。本案中存在三種法律關系：一是被告與甲銀行之間的借款合同法律關系，二是原告與甲銀行之間抵押合同法律關系，三是原、被告之間委托提供抵押的法律關系。①前二種法律關系雖并非本案審理范圍，但與本案有所關聯，因為，只要該兩種合同之一無效或被撤銷，原告可據此起訴要回上述二證，而不需涉訴本案。但在本案中原、被告均未對上述前二種法律關系提出異議，因此，本案只需審查原、被告之間的委托合同關系的法律效力。
原、被告之間的委托合同對原告與甲銀行之間抵押合同起催生作用，只有被告委托原告為其提供抵押擔保且經原告同意，原告才可能與銀行訂立抵押合同。這二份合同即委托合同與抵押合同分別是由原告與被告及甲銀行訂立的，一經成立即各自具有獨立性，其效力相互不發生影響。同時抵押合同由擔保法調整，而委托合同由合同法調整。因此，審查委托合同的效力無需考慮抵押合同，其適用的法律應當是合同法。
原、被告之間的委托合同是雙方真實意思表示，雙方約定并未違背法律強制性規定，就此并不存無效事由，但存在問題是，原、被告之間關于借用房屋抵押一年期限的約定是否因其他事由而無效。
筆者認為，第一種意見認為無效的理由顯然不能成立：（1）原、被告之間約定只要是其真實意思表示，也無其他無效事由，應是有效的，只是合同雙方約定不具有對外效力，即不能對他人設定義務或排斥他人權利。（2）即使履行不能也只能說明被告違約，其應承擔違約責任。因為，盡量對合同作有效解釋是民法發展趨勢，同時，本案并非永遠履行不能，因此，不存在履行不能的無效事由。③根據合同相對性原理，原、被告之間約定只對雙方有效，不涉及第三者，因此，原告只能向被告提出返還房產證、土地證的請求，而不能向甲銀行提出，即原、被告之間約定不影響甲銀行對原告房屋所享有的抵押權。因此，本案中原告訴訟請求，不存在損害第三者利益情形，也不違背合同相對性原理。④被告可通過提供擔保或償還債務來除去抵押擔保責任，因此原告要求被告償還甲銀行借款以取回兩證是行使其擔保責任除去請求權方式之一，并未違背合同相對性原理，也不是代甲銀行主張債權。擔保責任除去制度是本案關鍵，下面予以展述。
原告訴請要求被告返還兩證，實質上是要求除去抵押責任。房產證、土地證只是一種權利證書，即使返還兩證，抵押責任仍不能消除，因為房屋抵押合同是以登記為生效要件的，抵押權未消除，則原告仍應以房產承擔抵押責任。因此，原告的目的實質是要求除去抵押擔保責任。
抵押擔保責任除去制度我國法律沒有規定，這不能不說是一大缺陷，因為在如下情況下不能保護抵押人的合法權益：（1）當債務人狀況惡化瀕臨破產時；（2）當因債務人住址的變更等原因抵押人清償后難以向其追償時；（3）當債務已屆履行期，債務人未履行債務，而抵押權人遲遲不要求債務人履行債務時。對此，德國民法創設的保證責任除去請求權制度能有效解決這類問題，可作為參照。德國民法典第775條第一款規定：“保證人受主債務人委任而為保證者，或者因提供保證的事實應依關于無因管理的規定，對主債務人享有受托人的權利者，有下列情形之時，保證人得向主債務人請求免除保證責任：1、主債務人的財產顯形減少時；2、在承擔保證責任后，主債務人的住所、營業所或居所有變更致對主債務人的權利追訴發生重大困難時；3、主債務人履行債務遲延時；4、債權人依確定判決令保證人清償時”。②
上述規定僅涉及保證責任，但第三人提供抵押、質押等擔保與保證性質相同，只是保證是以保證人全部財產作保證，而抵押、質押則是以第三人特定財產作擔保。因而，筆者認為上述保證責任除去制度可同樣適用于第三人提供抵押、質押等擔保法律關系，因而，可將該制度總稱為擔保責任除去制度，其適用范圍為第三人提供擔保及出現上述法定情形場合。
擔保責任存在的理論依據有如下幾點：（1）根據權利、義務相統一原則，債務人在享受擔保人為其提供擔保的權利的同時，理應承擔使擔保人免受損害的義務，我國擔保法第三十二條規定的預先求償權即體現了這一原則。預防損害也應是債務人上述義務之一，在出現擔保人可能會因債務人原因遭受損害情況時，擔保人應當通過適當措施預防損害，擔保責任除去制度是最恰當的方式。（2）出現債務人經濟狀況惡化及地址變動等情形，如不允許擔保人行使擔保除去請求權，則使得擔保人因得不到及時預防而遭受不必要損失，擔保人承擔擔保責任后本應能得到追償而得不到追償，這有違公平原則。（3）債務人與擔保人在委托合同中約定了擔保人為債務人提供擔保的期限，那么期限屆滿，債務人即應承擔除去擔保人擔保責任的義務。債務人未履行此義務，即應承擔除去擔保人擔保責任的違約責任。（4）債務人在享有擔保人為其擔保的合同權利時亦負有使擔保人免受損害的合同義務，無論債務人與擔保人在委托合同中是否約定了擔保人為債務人提供擔保的期限，只要出現上述債務人經濟狀況惡化等特定情況，債務人均難以履行上述義務，構成預期違約，根據我國合同法第一百零八條之規定，此時，擔保人享有解除委托合同的權利，從而除去擔保責任。③
