摘要：抵押貸款未還清，簽定的房屋買賣合同效力處于不確定狀態(tài)。買房人同意代為償還貸款消滅抵押權(quán)的，該合同有效；買受人不同意代還款，則合同不生效。
【案情】
甲在購房時辦理了抵押貸款，現(xiàn)在貸款還差15年沒有還清。甲因負(fù)債與乙簽訂了房屋買賣合同，約定乙付給甲30萬元房款，由甲負(fù)責(zé)清償貸款后協(xié)助乙辦理過戶手續(xù)。乙如期交付甲30萬元房款，但甲并未清償貸款。乙訴至法院，請求判決甲繼續(xù)履行合同，包括騰房、清償貸款以及辦理過戶手續(xù)。
【分歧】
對此案件有以下兩種不同觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：認(rèn)為該房屋買賣合同無效：房尚有抵押未剔除不能買賣，甲只能主張違約責(zé)任而不能要求繼續(xù)履行。依據(jù)是《物權(quán)法》第一百九十一條：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
觀點(diǎn)二：認(rèn)為該房屋買賣合同效力待定：可以判決甲繼續(xù)履行合同，包括騰房、清償貸款以及過戶。理由是房屋買賣合同是合法有效的，甲負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)支持乙的請求。
【評析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
本案中的兩種意見，實(shí)際上都是關(guān)于《物權(quán)法》第一百九十一條的理解。但是第一種意見認(rèn)為由于買賣標(biāo)的物上設(shè)定的抵押權(quán)沒有剔除，因此合同不能履行，這種意見過于絕對。設(shè)定了抵押權(quán)的房屋是可以買賣的，買賣合同是可以履行。物權(quán)法第一百九十一條的規(guī)定，本身就是個有問題的規(guī)定，抵押權(quán)對于抵押物來說，其是有追及效力的，而抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，是不應(yīng)該對物權(quán)的處分產(chǎn)生影響的。如果債務(wù)人不清償債務(wù)，完全可以追及到不動產(chǎn)上行使抵押權(quán)，這對抵押權(quán)的保護(hù)，也是完全及足夠的。而第一百九十一條第二款卻規(guī)定：轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過抵押權(quán)人同意。這種規(guī)定，實(shí)際上使抵押權(quán)的標(biāo)的不僅是物的交換價值，而且擴(kuò)張到使用價值上了。
第一百九十一條第二款的規(guī)定，理解上只需注意一點(diǎn)，“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，這種轉(zhuǎn)讓不是絕對無效”其還要受制于一個條件，就是受讓人的態(tài)度，是否愿意代為清償債務(wù)。而這里的代為清償債務(wù)，本身指的已經(jīng)代為清償了債務(wù)（履行了），否則，抵押權(quán)無法消滅。但在實(shí)務(wù)中，不必機(jī)械適用。特別是在解釋這些規(guī)定上本身存在一些問題的法條。只需受讓人同意，且付出了金錢，都可以認(rèn)定是符合“受讓人代為清償債務(wù)”的除外規(guī)定，而使對抵押物的轉(zhuǎn)讓有效?；诖斯P者認(rèn)為應(yīng)該支持乙的請求，判決甲繼續(xù)履行合同。
物權(quán)法第十五條規(guī)定了合同效力及物權(quán)效力區(qū)分：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。第一百九十一條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。合同法第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
從法條邏輯分析，認(rèn)定合同無效沒有法律依據(jù)。充其量，認(rèn)為所有權(quán)人需要得到抵押權(quán)人的同意方才能出賣房屋，即可以準(zhǔn)用合同法第五十一條之規(guī)定。實(shí)際處理中，追加抵押權(quán)人，同時向買房人釋明如其同意代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)，則該買賣合同有效，即依據(jù)合同判令過戶等，同時買受人有權(quán)提出基于出賣人的物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任（權(quán)利保）提出損害賠償。如釋明后，買受人不同意，則認(rèn)定該買賣合同成立但不生法律上效力（區(qū)別于無效），則準(zhǔn)用不當(dāng)?shù)美颠€。
相關(guān)問題：
1、 出售抵押貸款房屋是否必須經(jīng)過銀行同意？
2、 買房人不同意代為償還貸款，合同是否有效？
